淺析非法放貸入刑的適用問題

　　摘要：刑法對非法經營罪采用“空白罪狀+兜底條款”的罪狀設置形式，具有高度的概括性與抽象性，使其能夠適應快速發展的社會需要，但卻直接導致了司法實踐在處理這類犯罪活動過程中的諸多不明確性。2019年10月，新頒布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確將非法放貸行為依兜底型非法經營罪1 定罪處罰，改變了過去刑法對于非法放貸行為規制不明確的尷尬境地，為依法懲治非法放貸犯罪活動，維護國家金融市場秩序，保障社會的和諧穩定發展提供了強有力的法律支持。但在司法實踐中，以兜底型非法經營罪論處非法放貸行為的適用問題，仍待進一步明晰。

　　本文源自創新時代【2020年第09期】《創新時代》(月刊)是中央級綜合經濟類刊物。定位于“創新改變世界，創新引領經濟”，深刻解讀經濟全球化背景下的中國“制度創新、科技創新、知識產權、產業創新、教育創新、文化創新、品牌創新”等多領域變革歷程。

　　關鍵詞：非法放貸;兜底型非法經營罪;高利放貸;年利率;情節特別嚴重

　　一、問題提出

　　天然逐利是非法放貸的本性，經不斷發酵變質，非法放貸已演變為某些群體的一種資本運作的牟利手段，且易于滋生黑惡勢力犯罪。如出現“砍頭息”、“套路貸”、校園裸貸、暴力催收等各類違法犯罪活動，具有嚴重的社會危害性。

　　2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發〔2019〕24號，以下簡稱《意見》)，并于2019年10月21日起正式施行2。該《意見》明確將一直游離于國家正規金融管理秩序之外的非法放貸行為以刑法第二百二十五條第(四)項(即兜底型非法經營罪)進行懲處，彌補了過去非法放貸行為在法律規制上的缺位。

　　那么，徒法不足以自行，有了法律規范，如何準確把握其要義，正確落地適用，是本文要探討的問題。

　　二、非法放貸認定為兜底型非法經營罪的必備要素

　　(一)對法益的認定

　　“法益”，顧名思義，是受法律保護的利益。刑法上的法益，指為刑法所保護被犯罪行為直接侵害的社會關系，即犯罪的客觀方面。以傳統四要件理論分析，犯罪行為缺乏客觀方面的認定要件，那么這一行為將根據罪刑法定原則不歸刑法規制。在司法實踐中，認定某一行為構成犯罪與否時，對其所侵害法益的甄別認定，也將為正確定罪提供支撐。

　　非法經營罪所維護的法益是我國社會主義市場經濟的準入秩序。《意見》將非法放貸行為以兜底型非法經營罪定罪處罰，那么，非法放貸侵犯的法益也應當是我國對于社會主義市場經濟的準入秩序。具體而言，非法放貸所觸犯的法益是我國社會主義市場經濟的金融市場對借貸行為的準入制度。

　　由于我國是社會主義市場經濟，從事發放貸款業務，國家有著嚴格的管制制度。未經監管部門批準，或超越經營范圍，是對金融市場準入制度的挑戰，會嚴重威脅社會主義市場經濟的健康發展，因此，在認定行為人是否構成非法放貸，進而視情節對其是否以非法經營罪論處，對法益的認定成為必要因素。

　　那么，對于非法放貸行為，法律又是如何規制的?

　　(二)對違反“國家規定”的認定

　　考慮到社會經濟的快速發展與立法滯后的矛盾，立法機關對非法經營罪采用空白罪狀的表述形式，即違反國家規定是非法經營罪涵蓋的前置要件。

　　《意見》第一條規定：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該條款對非法放貸進行了概括表述。因此，遵照《意見》的規定，非法放貸行為是否成立兜底型非法經營罪，違反國家規定也必然是非法放貸構成犯罪所必須滿足的前提要件。

　　如何認定是否“違反國家規定”?最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法〔2011〕155號)第一條規定，根據刑法第96條規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。其中，以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：一是有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;二是經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;三是在國務院公報上公開發布。

　　檢索與非法放貸相關的法律法規，并對其進行梳理：國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第(三)項3，以及第二十二條中的規定4。銀行業監督管理法第十九條5，以及第四十四條的規定6。

　　同時，最高人民法院專門出臺關于《國家規定的通知》，對刑法第 96 條進一步作出詳述。對于“國家規定”的理解與適用，各地法院在審理涉及非法經營罪的案件，拿捏不準、不能確定是否違反了國家規定時，應該將此類案件歸為適用法律的爭議，通過一定的方式和途徑請示最高法院做出解釋。

　　(三)對非法放貸行為的認定

　　非法放貸行為方式的認定，是實踐中判斷罪與非罪的最直觀考量要素。

　　不同于民間借貸的互助性資金融通行為，非法放貸表現為以放貸為業，更加重視營利性的目的，資金的往來也更為頻繁反復。

　　《意見》第一條第一款規定非法放貸行為人需以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款。同時，第二款進一步明確前款規定中的‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’，是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。此外，第三款還明確了貸款到期后延長還款期限時，發放貸款次數的計算問題。這些都是在進一步明確細化非法放貸的表現形式和行為方式，避免實踐中對非法放貸的隨意入罪化。

　　進一步分析該條款，非法放貸行為對象是向社會不特定對象發放貸款，需要2年內累計向多個不特定的單位或個人，以借款或其他名義出借資金10次以上。值得注意的是，實踐中，行為人出借資金的對象如果僅是親友、單位內部人員等有特定關系的對象，就不宜認定構成非法放貸，更不能以兜底型非法經營罪論處。

　　法律責任有刑事責任、民事責任與行政責任之分。因此，違法行為并不必然上升到刑事責任，行為人有可能只需負民事責任或接受相關部門的行政處罰。由此可以看出，僅有非法放貸行為并不必然會入刑，還要視行為人的情節嚴重來具體把控。因而，區分非法放貸行為是否要以兜底型非法經營罪定罪處罰，其關鍵還在于判斷是否構成“情節嚴重”或“特別嚴重”的程度。

　　(四)對情節嚴重、特別嚴重的認定

　　刑法的啟動應當保持謙卑的姿態，只有在民事、行政等其他法律手段都無濟于事、無法規制、不能作出有效調整的情況下才考慮適用的。刑法是最嚴厲后果最嚴重的法律制裁措施，一個行為需要通過刑法來進行規制，其必須具有嚴重的社會危害性。刑法第二百二十五條第四項規定，以兜底型非法經營罪追究刑事責任必須達到情節嚴重的程度。

　　非法放貸，尤其是向社會不特定對象高利發放貸款，所造成的后果以及因此引發的各類犯罪問題，如非法拘禁、尋釁滋事等違法犯罪活動，不僅嚴重擾亂金融市場秩序，制約實體經濟發展，還為黑惡勢力的滋生蔓延提供著土壤，直接威脅著社會經濟的健康可持續發展。

　　根據《意見》第二條針對放貸人的主體身份以及借款人的人數及損害后果等變量因素設計的量化指標，行為人以超過 36% 的實際年利率實施非法放貸行為時只要具有下列情形之一，就屬于法定的“情節嚴重”：1、個人非法放貸數額累計在 200 萬元以上的，單位非法放貸數額累計在 1000 萬元以上的;2、個人違法所得數額累計在 80 萬元以上的，單位違法所得數額累計在 400 萬元以上的;3、個人非法放貸對象累計在 50 人以上的，單位非法放貸對象累計在 150 人以上的;4、造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。

　　分析《意見》可知，非法放貸入刑，主要規制的是非法高利放貸行為。是否構成高利放貸，根據2015 年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條規定了“兩點三區”7的裁判規則：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率 36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”若非法放貸者收取的年利率不超過36%，就不構成兜底型非法經營罪。

　　值得注意的是，基于寬嚴相濟的司法政策，《意見》同時明確了例外情形“單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入。”

　　就非法經營罪而言，“情節嚴重”是確定非法放貸行為是否構成犯罪的量化指標。那么，在定罪后的量刑環節時，非法放貸行為人是否存在加重刑罰的法定情形?《意見》對此也予以了明確，只要具備下列四種情形之一，就屬于情節特別嚴重。1、個人非法放貸數額累計在 1000 萬元以上的，單位非法放貸數額累計在 5000 萬元以上的;2、個人違法所得數額累計在 400 萬元以上的，單位違法所得數額累計在 2000 萬元以上的;3、個人非法放貸對象累計在 250人以上的，單位非法放貸對象累計在 750人以上的;4、造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重后果的。

　　為預防犯罪分子惡意規避刑事責任，如果行為人非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近“情節特別嚴重”的前述數額、數量起點標準，并以超過 72% 的實際年利率實施非法放貸行為10次以上，就屬于“情節特別嚴重”的情形，要從嚴懲處。

　　根據上述分析，《意見》從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量以及所造成的危害后果等方面，對非法放貸的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的具體認定標準予以明確，具有很強的針對性與指導性，為辦理非法放貸案件提供了更為精準的指引，更大限度的避免了司法實踐中入罪的隨意化，為民事司法和行政執法留出必要空間。

　　非法放貸司法認定的一般原則

　　罪行法定原則

　　刑法第三條明確了罪行法定原則，該原則是刑法最為重要的一項基本原則，其要義是：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。“罪行法定原則”作為我國刑法的一項基本原則，在刑法立法與刑法適用的過程中正在發揮著越來越大的作用。

　　實踐中，從罪刑法定主義的要求和底線來說，若沒有法律或有權解釋的明確規定，就不能進行不利被告的類推。非法放貸入刑，在判斷罪與非罪，以及如何適用的過程中，罪行法定是必須遵循的原則，必須杜絕入罪化的認定，司法不能逾越這一原則性的界限而恣意妄為，要時刻保持謙抑性。

　　(二)罪責刑相適應原則

　　罪責刑相適應原則規定在刑法的五條，其要義是刑罰的輕重必須與行為人的罪行輕重以及造成的社會危害相適應。

　　實踐中，把握罪責刑相適應原則應著重注意：一是刑罰的輕重與社會危害性相適應(社會危害性越大則罪越重，社會危害性越小則罪越輕);二是刑罰的輕重與行為人的人身危險性相適應，要細化犯罪主體的行為狀態是既遂、未遂、中止、終止以及在共同犯罪中系主犯還是從犯等，科學化定罪量刑，不可一刀切。

　　具體到非法放貸入刑的實踐適用問題，在定罪量刑時，對罪責刑相適應原則的考量適用是非常必要的。不僅有助于實現量刑時的慎重斷案，達到裁判公允，而且有利于正確的把握該原則，使罪名的性質及危害程度與其規定的法定刑相適應，使得此罪與彼罪、一般罪與特殊罪相互協調，銜接得當，從而更有利于司法體系的建立健全。

　　作者簡介：

　　席鴿，石河子大學政法學院18級法律(非法學)專業。

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　　1 兜底型非法經營罪指刑法第二百二十五條第(四)項規定的犯罪。

　　2 參見中國法院網https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4693491.shtml.瀏覽日期2020年8月27日。

　　3 該條款內容：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”。

　　4 該條款內容：“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任……”

　　5 該條款內容：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”

　　6 該條款內容：“擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的，依法追究刑事責任……”

　　7 兩點三區：“兩點”分別是指24% 與 36% 的年利率;“三區”分別是指年 24% 利率以下的民間借貸安全區，超過 36% 年利率的民間借貸非法區以及介于 24% 與 36% 年利率的民間借貸自然債務區。