后勞教時(shí)代 “微罪” 入刑正當(dāng)性研究

　　摘要: 勞教制度的廢除導(dǎo)致原勞教事由中部分不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的 “微罪”被納入刑法的規(guī)制范圍，新近立法還增設(shè)了法定最高刑僅為拘役的罪名，總體上呈現(xiàn)出 “微罪”入刑的態(tài)勢(shì)。從宏觀方面看，因 “大刑法”主張?jiān)诂F(xiàn)階段缺乏社會(huì)文化土壤與必要的制度準(zhǔn)備，故應(yīng)當(dāng)恪守刑法謙抑原則，對(duì) “微罪” 入刑觀念加以警惕; 從微觀方面看，只有具體的 “微罪”入刑同時(shí)符合適當(dāng)性、必要性、可行性三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才應(yīng)當(dāng)肯定其正當(dāng)性。

　　本文源自昆明學(xué)院學(xué)報(bào) 發(fā)表時(shí)間：2021-02-25《昆明學(xué)院學(xué)報(bào)》(雙月刊)創(chuàng)刊于1979年，由昆明學(xué)院主辦。本刊系綜合性本科大學(xué)學(xué)報(bào)，主要刊登哲學(xué)、政治、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)、語(yǔ)言、歷史、教育、心理、社會(huì)學(xué)、文化、藝術(shù)、體育、數(shù)學(xué)、化學(xué)、生物、計(jì)算機(jī)科學(xué)、物理以及教育教學(xué)等社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)、科學(xué)技術(shù)方面的學(xué)術(shù)論文。

　　關(guān)鍵詞: 微罪入刑; 勞教廢除; 謙抑原則; 正當(dāng)性; 分層體系; 社會(huì)危害性

　　勞教制度因缺乏正當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)、導(dǎo)致侵犯人權(quán)案件頻頻出現(xiàn)而飽受詬病。2013 年 12 月 28 日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)了 《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，勞教制度迎來(lái)了被期盼已久卻略顯突兀的終結(jié)。在討論該遺留問(wèn)題的契機(jī)之上，學(xué)界就輕微犯罪立法是否正當(dāng)以及是否要構(gòu)建輕微罪分層制度以擴(kuò)張犯罪概念等問(wèn)題進(jìn)行了深入的討論，頗 有 “牽一發(fā)而動(dòng)全身”之勢(shì)。本文擬就后勞教時(shí)代 “微罪”入刑正當(dāng)性這一具體問(wèn)題進(jìn)行探討，以希窺得 “后勞教時(shí)代”法治進(jìn)程的一個(gè)方面。

　　一、問(wèn)題的引入: 后勞教時(shí)代 “微罪”入刑態(tài)勢(shì)

　　( 一) 勞教制度廢除與 “微罪”入刑

　　從制度運(yùn)行角度對(duì)原勞教制度進(jìn)行觀察，要承認(rèn)其在 “刑罰—勞動(dòng)教養(yǎng)—行政處罰”三級(jí)違法犯罪行為制裁體系中具有獨(dú)立地位，承擔(dān)了一定的積極職能。勞教制度廢除后，就如何處理其原先規(guī)制的行為，學(xué)界曾有 “微罪化”[1]121 - 125、 “行政處罰化”[2]、 “保安處分化”[3]以及 “類型化分流處理”[4]等不同觀點(diǎn)。立法者與司法實(shí)踐在處理原勞教事由的問(wèn)題上基本印證了分流處理的觀點(diǎn): 首先，有相當(dāng)一部分原勞教事由被納入刑法規(guī)制范圍。在勞教制度廢除前夕，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)了 《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》與 《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》兩個(gè)司法解釋，將盜竊罪和尋釁滋事罪入罪標(biāo)準(zhǔn)中的 “數(shù)額較大”和 “情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低，將數(shù)量占據(jù)原勞教案件很大一部分的輕微盜竊行為納入刑法規(guī)制范圍，且危害程度超出一般行政違法行為的 “聚眾斗毆、尋釁滋事、強(qiáng)買強(qiáng)賣; 煽動(dòng)鬧事行為、欺行霸市”等行為也可納入口袋罪名 “尋釁滋事罪”，從而實(shí)現(xiàn)行政處罰法與刑法的銜接。此外，《刑法修正案 ( 九) 》新增了 “組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信破壞國(guó)家法律、行政法規(guī)實(shí)施罪”的 “情節(jié)較輕”情形以規(guī)制這部分原勞教事由。其次，進(jìn)行部分行政處罰的分流。行政拘留后再次賣淫嫖娼以及強(qiáng)制戒毒后再次吸食、注射毒品的行為人仍然要接受收容教育與強(qiáng)制戒毒。其他尚不夠刑事處罰的行為，例如 “教唆他人違法的行為” “危害國(guó)家安全情節(jié)顯著輕微” “結(jié)伙殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火、綁架、爆炸或者拐賣婦女、兒童的犯罪團(tuán)伙中，尚不夠刑事處罰的”以及有 “屢教不改”“再犯”情節(jié)但尚不夠刑事處罰的行為因刑法未再明確降低犯罪門檻，采用治安管理處罰的方式進(jìn)行規(guī)制。再次，進(jìn)行合法行為不罰化處理。勞教制度異化后針對(duì)的上訪、不服從工作的分配和就業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)的安置等事由由于其本身是行政機(jī)關(guān)濫用勞教制度的體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上并不具有違法性，故其在勞教制度廢除后進(jìn)行不罰化處理。

　　在行政司法分流的過(guò)程中，部分原來(lái)無(wú)須受刑罰處罰的行為便流入刑法的規(guī)制范圍，我們可以將這部分罪行程度十分輕微的犯罪稱為 “微罪”，而其由勞教制度的轄域重回刑法范疇的過(guò)程便是 “微罪”入刑。

　　( 二) 后勞教時(shí)代 “微罪”入刑的兩個(gè)維度

　　在勞教制度廢除之前，學(xué)界就有對(duì) “微罪” 的相關(guān)研究。國(guó)內(nèi)較早提出 “微罪”概念的是儲(chǔ)槐植教授，其將 “微罪”定義為可處拘役或以下之刑的罪，[5]類似的觀點(diǎn)也認(rèn)為微罪是行為人的行 為已觸犯刑事法律，但犯罪性質(zhì)或情節(jié)輕微的輕微犯罪。[6]此概念與刑法學(xué)界很早便有的稱謂 “輕微刑事案件”非常類似，不問(wèn)抽象的罪質(zhì)，更看重具體的情節(jié)。勞教制度廢除而引發(fā)的 “微罪”入刑之后該當(dāng)怎樣的刑罰雖然不能確定地預(yù)知，但在罪刑均衡原則的指導(dǎo)下，其應(yīng)當(dāng)僅會(huì)受到拘役或與之類似的很輕微的刑罰處罰，如此一來(lái)，分流到刑法中的原勞教事由便會(huì)成為此種意義的 “微罪” 的一部分。

　　除了刑法分流部分原勞教事由所直接引發(fā)的 “微罪”入刑現(xiàn)象，后勞教時(shí)代還出現(xiàn)了 “微罪” 入刑的另一種情形。隨著立法對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪等最高刑僅為拘役的犯罪的引入，學(xué)者對(duì) “微罪”產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為 “輕微犯罪特指法定最高刑為拘役的犯罪”[7]，在現(xiàn)階段包括危險(xiǎn)駕駛罪、盜用身份證件罪與代替考試罪三種具體罪名。還有學(xué) 者 將 “微 罪” 區(qū) 分 為 “法 定 的 微 罪” 與 “事實(shí)的微罪”，前者指刑法明文規(guī)定最高刑為拘役的犯罪，而后者指刑法雖規(guī)定最高刑可判處拘役以上刑罰，但根據(jù)具體案情卻應(yīng)判處拘役或拘役以下刑罰的犯罪。[8]筆者認(rèn)為， “法定的微罪” 與 “事實(shí)的微罪”將后勞教時(shí)代 “微罪”入刑的兩個(gè)維度準(zhǔn)確地提煉出來(lái)，可以沿用這樣的稱謂進(jìn)行研究。

　　“法定的微罪”與 “事實(shí)的微罪”是否應(yīng)當(dāng)入刑，事實(shí)上就是犯罪化正當(dāng)性的問(wèn)題，而學(xué)界多討論的犯罪分層制度所欲解決的則是在將危害行為犯罪化之后如何進(jìn)行處理的問(wèn)題，這兩個(gè)問(wèn)題不可相互混淆。例如儲(chǔ)槐植教授引入的 “微罪”概念旨在解決后實(shí)定法意義上的犯罪的刑罰畸重的問(wèn)題，并未論 及 犯 罪 化 理 論。與 之 相 對(duì)，本 文 僅 研 究 “微罪”入刑正當(dāng)性問(wèn)題，不涉及 “微罪”制度是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建及如何構(gòu)建的探討。“微罪”入刑在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)方面具有重要的積極意義，但其也帶來(lái)了犯罪概念泛化、處罰范圍擴(kuò)張等一系列問(wèn)題，正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

　　犯罪本指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，而隨著立法新增輕微犯罪及降低犯罪門檻，越來(lái)越多社會(huì)危害性并不嚴(yán)重的行為被囊括入犯罪的范疇，這實(shí)際上是對(duì)犯罪的本質(zhì)產(chǎn)生了一定的沖擊。學(xué)者們對(duì)目前的 “微罪”入刑趨勢(shì)有不同看法。支持者認(rèn)為勞教制度廢止后的 “微罪”入刑將有助于將涉及人身自由剝奪的公權(quán)力統(tǒng)一納入司法范疇，擴(kuò)大司法權(quán)對(duì)于社會(huì)生活的調(diào)整范圍; [1]124 制約行政權(quán)的使用是強(qiáng)化人權(quán)保障的理想方案; 將一些原本未達(dá)刑事處分標(biāo)準(zhǔn)的行政違法行為犯罪化，對(duì)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)具有重要的意義。[9]反對(duì)者則認(rèn)為立足于將維穩(wěn)政治作為主要政治目標(biāo)的我國(guó)國(guó)情，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性原則，不考慮輕罪的入刑化; [10]對(duì)可以通過(guò)行政措施調(diào)整的行為不以犯罪論處，保證刑法在安全與自由之間達(dá)成平衡。[11]通過(guò)上述討論不難看出，“微罪”入刑與否事實(shí)上是行政權(quán)與司法權(quán)之間的此消彼長(zhǎng)。目前的實(shí)質(zhì)分歧在于對(duì)于 “犯罪” 概念的理解是否要發(fā)生變化，若認(rèn)為犯罪仍是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，就應(yīng)當(dāng)遵守刑法謙抑性原則，固守其最后法的本質(zhì); 若認(rèn)為并不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為也應(yīng)當(dāng)用刑法規(guī)制并以刑事程序法治最大限度地保障人權(quán)，那么刑法謙抑性原則就不應(yīng)再是判斷入刑正當(dāng)性的準(zhǔn)繩，否則便會(huì)出現(xiàn)語(yǔ)境錯(cuò)位導(dǎo)致批判無(wú)效的問(wèn)題。

　　二、概念與體系——— “微罪”入刑趨勢(shì)的反思

　　刑法謙抑原則僅在現(xiàn)今的違法犯罪行為矯治制裁體系中、在重罪重罰的觀念下具有公認(rèn)的正義性和準(zhǔn)則地位。若依照學(xué)者指出的將 《治安管理處罰法》中行為人可能被剝奪人身自由的所有事由、甚或?qū)⑺羞`法行為均納入刑法規(guī)制進(jìn)而構(gòu)建 “大刑法”體系，那么犯罪行為中有相當(dāng)一部分并不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的也相應(yīng)地不會(huì)被重罰。隨著受類似犯罪分層制度等設(shè)計(jì)的影響，人們會(huì)對(duì)嚴(yán)重程度不同的犯罪形成區(qū)別性的認(rèn)識(shí)，犯罪標(biāo)簽等負(fù)面影響在輕微罪領(lǐng)域都會(huì)隨之改善。 “大刑法主張”將一般違法行為管轄權(quán)由行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行遷移，以擴(kuò)張司法權(quán)的方式壓縮行政權(quán)，將一切可能侵害公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處罰裁斷權(quán)賦予中立的司法機(jī)關(guān)，是制約政府權(quán)力、更大程度地保障公民權(quán)利與自由的有效手段，可謂是國(guó)家治理的理想方向之一。

　　但我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況與 “大刑法主張”的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)相比還存在不小的差距。首先，社會(huì)文化根源不同。我們的法治土壤與最初便設(shè)立違警罪的法國(guó)的 “大刑法”觀念土壤大相徑庭，進(jìn)行移植與改造會(huì)面臨很多問(wèn)題。在我國(guó)幾千年的 “小犯罪圈” “重罪重罰”的統(tǒng)治思維的影響下，犯罪的反道德性質(zhì)、犯罪人的惡人符號(hào)以及 “標(biāo)簽效應(yīng)”帶來(lái)的 “自我實(shí)現(xiàn)”預(yù)言均是印刻在國(guó)人認(rèn)知方式上的文化基因，它們是否能隨著制度的更替而改變是一個(gè)很大的未知數(shù)。而且這樣的變革過(guò)程對(duì)刑法體系造成的顛覆性沖擊也不容忽視，刑法作為維護(hù)國(guó)民秩序最重要的手段之一，“定”之價(jià)值更應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋Ｆ浯危涮字贫葴?zhǔn)備不足。我國(guó)幅員遼闊、人數(shù)眾多且處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法資源在應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的犯罪行為之時(shí)已經(jīng)呈現(xiàn)出 “案 多 人 少” 的 情勢(shì)，① 且犯罪的不利附隨后果還十分明顯，若想進(jìn)一步擴(kuò)張 “犯罪”概念，還需要一系列配套制度的支撐。在立法框架方面有必要考慮犯罪分層體系的構(gòu)建，針對(duì)其中社會(huì)危害性較小的犯罪，在訴訟程序方面考慮引入起訴猶豫制度以及進(jìn)一步鋪開(kāi)速裁程序，在執(zhí)行方面要積累更多社區(qū)矯正的成功經(jīng)驗(yàn)以及積極探索其他犯罪人社會(huì)化的途徑以緩解 “微罪”犯罪人重返社會(huì)所遭遇的生活困境。構(gòu)建完全的 “大刑法”體系在目前所能預(yù)見(jiàn)的未來(lái)得以實(shí)現(xiàn)還具有相當(dāng)?shù)睦щy，只有上述的探索在合理配置司法資源方面提供了足夠的制度保障后， “大刑法”這一概念才可以真正擲地有聲，而不應(yīng)當(dāng)貿(mào)然突進(jìn)。

　　相比于構(gòu)建 “大刑法”“輕刑法”的觀念，在如今更為可行的是養(yǎng)成多元綜合治理的思維方式。要意識(shí)到 “行政處罰、民事賠償、道德譴責(zé)都是維系國(guó)民共同體發(fā)展的保障，將規(guī)范意識(shí)的養(yǎng)成目的通過(guò)刑法實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)，無(wú)外乎是重視刑法威懾機(jī)能的發(fā)揮”[12]，又或是對(duì)行政權(quán)治理違法行為不夠放心的表現(xiàn)。提高國(guó)家綜合治理能力要強(qiáng)調(diào)各司其職，相信在不顛覆現(xiàn)今制裁體系的情況下，行政權(quán)也會(huì)通過(guò)各種制約手段的設(shè)立與發(fā)展更為規(guī)范地規(guī)制各種違法行為。

　　綜上，“大刑法主張”雖然為我們描繪了刑事法治捍衛(wèi)人權(quán)的美好圖景，但是在仍需要行政權(quán)發(fā)揮維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定巨大作用的我國(guó)當(dāng)下，其表現(xiàn)出了一定程度的水土不服。故筆者認(rèn)為，犯罪仍應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，不應(yīng)當(dāng)在宏觀方面肯定 “微罪”入刑的整體趨勢(shì); 在微觀方面，某個(gè)具體的 “微罪”是否入刑還要考慮社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，在刑法謙抑原則的制約下進(jìn)行入刑正當(dāng)性的判斷。

　　三、回應(yīng)與堅(jiān)守——— “微罪” 入刑正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　我國(guó)已經(jīng)進(jìn)行的犯罪圈擴(kuò)張往往都是在面臨突出的社會(huì)問(wèn)題時(shí)進(jìn)行回應(yīng)的體現(xiàn)。例如，在中國(guó)奉行改革開(kāi)放政策期間，經(jīng)濟(jì)得到了迅猛的發(fā)展，法治需要為其 “保駕護(hù)航”，很多破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪就應(yīng)運(yùn)而生。而在人們面臨越來(lái)越多的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的今天，刑法擴(kuò)大了抽象危險(xiǎn)犯的立法，例如危險(xiǎn)駕駛罪，以及對(duì)恐怖主義犯罪的介入早期化立法，例如準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。刑法將其納入規(guī)制范圍是出于預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生的考量。鑒于 “大刑法主張”還不能為有序進(jìn)行 “微罪”立法提出足夠的理論支撐，故除非出現(xiàn)了新的社會(huì)問(wèn)題或者突出的社會(huì)矛盾，否則不應(yīng)一開(kāi)始就對(duì)某一 “微罪”是否應(yīng)當(dāng)入刑開(kāi)展討論。針對(duì)突出的社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行犯罪化立法往往會(huì)出現(xiàn)較高的民眾呼聲，但民意只能作為立法政策的參考因素之一，立法者對(duì)入刑正當(dāng)性還應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)性、必要性與可行性的充分考察，秉持理性思維、恪守獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)需求進(jìn)行回應(yīng)。

　　( 一) “微罪”入刑適當(dāng)性判斷

　　入刑適當(dāng)性的判斷，體現(xiàn)了刑法手段是否是可以有效遏制危害行為發(fā)生的 “對(duì)癥之藥”。刑法在 “微罪”領(lǐng)域的擴(kuò)張或有盲目依賴刑法威懾功能之意味，也有懶于尋求適當(dāng)對(duì)策急于求成之嫌疑。現(xiàn)今的非刑罰治理體系由于種種原因 “失靈”不能必然證成刑法手段干預(yù)的適當(dāng)性，如何對(duì)越軌行為進(jìn)行矯正與制裁有賴于犯罪學(xué)等前刑法學(xué)科基于不同行為的形成機(jī)理進(jìn)行對(duì)策研究，再由不同部門法及非法律手段發(fā)揮其各自的社會(huì)功能加以綜合應(yīng)對(duì)。

　　自 20 世紀(jì) 60 年代德夫林勛爵與哈特就 “道德的法律強(qiáng)制”發(fā)生著名論戰(zhàn)后，是否應(yīng)當(dāng)使用刑法手段規(guī)制違背道德的行為仍常有爭(zhēng)議，一般來(lái)說(shuō)，“越界”治理并不具有適當(dāng)性，還會(huì)導(dǎo)致疏于尋找異常行為原因的后果。以我國(guó)近年來(lái)設(shè)立 “見(jiàn)危不救罪”學(xué)界主張與民眾呼聲為例，通過(guò)刑罰來(lái)控制或者消滅見(jiàn)危不救這樣違反道德的異常行為會(huì)遮蔽社會(huì)治理存在的問(wèn)題。見(jiàn)危不救行為有深層次的信任模式轉(zhuǎn)型帶來(lái)的社會(huì)誠(chéng)信缺失的原因，多人見(jiàn)危不救的集體不作為行為還可以通過(guò)群體壓力與從眾心理來(lái)解釋。[13]在媒體對(duì) “小悅悅”等案件的 “道德淪喪”的渲染報(bào)道下，人們對(duì)見(jiàn)危不救者高漲的譴責(zé)熱情掩蓋了上述原因的理性分析，也會(huì)遮蔽家長(zhǎng)監(jiān)護(hù)、交通狀況、社會(huì)保障等更能從根本上避免悲劇發(fā)生的因素，造成了只要刑法加以干預(yù)問(wèn)題就迎刃而解的假象。如果沒(méi)有足夠充足的理論論證與實(shí)證支撐，要防止法律對(duì)道德領(lǐng)域的滲入。

　　不同部門法具有各自的價(jià)值目標(biāo)，一般來(lái)說(shuō)，符合部門法各自價(jià)值目標(biāo)的規(guī)制才，具有適當(dāng)性。刑法更注重違法行為已經(jīng)造成的法益侵害和威脅，而行政法出于維護(hù)社會(huì)秩序的威懾目的更為強(qiáng)調(diào)行為的危險(xiǎn)屬性，民法則可以對(duì)已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予填補(bǔ)和救濟(jì)。[14]但是刑法近年來(lái)逐漸呈現(xiàn)出了一定的 “風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向”，對(duì)未造成法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)行為投去了更多的審視目光。這在風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在的今天被 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”論者所提倡，刑法介入抽象化、早期化是其主要論點(diǎn)，例如預(yù)備行為實(shí)行化、增設(shè)更多抽象危險(xiǎn)犯等。它們事實(shí)上是 “微罪”入刑的隱性體現(xiàn)，因?yàn)槿绻麅H有危險(xiǎn)行為而沒(méi)有造成實(shí)際的危害結(jié)果，歸根結(jié)底仍屬于罪行輕微，一般不會(huì)受到刑法過(guò)于嚴(yán)厲的苛責(zé)。以醉駕入刑為例，在犯罪標(biāo)簽化和短期自由刑的弊端已經(jīng)引起人們足夠警醒的情況下，將行為人貼上犯罪者的標(biāo)簽并且判處拘役以下的刑罰，加之大量緩刑判決不斷產(chǎn)出，我們不難得出這樣的結(jié)論: 醉駕入刑的適當(dāng)性可能更多地通過(guò)其宣示作用以及回應(yīng)社會(huì)需求的考慮，而非行為本身的社會(huì)危害性的顯現(xiàn)或提升得以體現(xiàn)。這樣的宣示功能能否證成規(guī)制的適當(dāng)性存有疑問(wèn)。維護(hù)社會(huì)安全與捍衛(wèi)公民自由、法益保護(hù)與人權(quán)保障都是刑事立法不可偏廢的兩極，故針對(duì)具有迫切宣示需要的社會(huì)問(wèn)題，不能在適當(dāng)性判斷階段直接否定其入刑的正當(dāng)性。

　　二) “微罪”入刑必要性判斷

　　入刑必要性判斷是在刑法謙抑原則的指導(dǎo)下刑法最后法與補(bǔ)充法特點(diǎn)的應(yīng)有之義，只有其他制裁手段無(wú)法治理某個(gè)危害行為時(shí)，才應(yīng)當(dāng)做入刑考慮。在現(xiàn)今的違法犯罪兩級(jí)制裁體系中以厘清行政執(zhí)法所面臨的兩類困境為前提: 其一為行政立法本身具有瑕疵或者執(zhí)法過(guò)程存在不足而導(dǎo)致無(wú)法遏制違法行為; 其二為行政手段已經(jīng)不足以與違法行為的社會(huì)危害性匹配，行政力量無(wú)法克制違法行為的發(fā)生。只有上述第二種情況是某種危害行為觸及行政治理 “天花板”的體現(xiàn)，才真正具有入刑之必要性，而第一種情況僅是行政治理手段不力的體現(xiàn)，一般來(lái)說(shuō)也可在行政體系內(nèi)部通過(guò)一定的調(diào)整加以解決。

　　以 “代替考試罪” 中的個(gè)人替考行為為例，從微觀角度觀察，每一例的個(gè)人替考行為并不存在足以使替考者罔顧開(kāi)除學(xué)籍、行政拘留等處罰的巨大的商業(yè)利益，開(kāi)除學(xué)籍、取消一定時(shí)期內(nèi)的參試資格等行政手段已經(jīng)可以對(duì)非職業(yè)替考者以及被替考者形成足夠的威懾。一般來(lái)說(shuō)，替考行為大肆猖獗且造成惡劣社會(huì)影響的原因?yàn)樾姓侄螞](méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，屬于上述的第一種情況。正如有的學(xué)者所說(shuō)，我國(guó)目前針對(duì)考試作弊的行政處罰立法體系混亂，行政處罰的主體與標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有得到很好地銜接與統(tǒng)一，因而替考行為等考試作弊行為才未能得到很好的預(yù)防和控制。[15]如果可以理順行政處罰的主體與標(biāo)準(zhǔn)，提高輕微替考行為的風(fēng)險(xiǎn)，增加其被發(fā)現(xiàn)與制裁的概率，這樣的輕微替考行為無(wú)須刑法手段的介入便可受到相對(duì)充分的遏制，此處的入刑必要性就要受到更多的追問(wèn)與質(zhì)疑。在面臨不同的社會(huì)問(wèn)題之時(shí)，只要刑法還被承認(rèn)具有謙抑性本質(zhì)，其就不應(yīng)當(dāng)做規(guī)范創(chuàng)設(shè)的 “急先鋒”，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)守其最后保障法的角色，發(fā)揮規(guī)范確證的職能。

　　( 三) “微罪”入刑可行性判斷

　　在肯定某一行為具有入刑適當(dāng)性和必要性之后，還需要考慮入刑的可行性，入刑可行性的判斷主要圍繞司法資源的使用和分配展開(kāi)。“微罪”行為如果十分普遍地存在于人們的生活之中，將之引入刑罰手段加以制裁便會(huì)使得司法資源面臨巨大的挑戰(zhàn)。將某行為入刑不僅意味著給民眾的安全感添上一道保障、給可能的行為人形成一定威懾，還意味著刑罰決定和實(shí)施體系都將要形成新的協(xié)調(diào)秩序，刑事訴訟程序資源與刑事執(zhí)行資源分配都會(huì)受到一定的影響。此處仍以危險(xiǎn)駕駛罪為例，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的 2019 年上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)，刑事案件中數(shù)量最多、占比最大的 5 類罪名分別為危險(xiǎn)駕駛罪，盜竊罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，故意傷害罪，詐騙罪。作為 5 類罪名中唯一的法定犯，危險(xiǎn)駕駛罪的數(shù)量首次超越盜竊罪，排在第一位①。暫且不論其對(duì)行為人產(chǎn)生的刑事程序負(fù)累與不利附隨后果，數(shù)量巨大的危險(xiǎn)駕駛案件涌入刑事審判程序，會(huì)導(dǎo)致司法資源在社會(huì)危害性懸殊的 “微罪”與 “非微罪”之間產(chǎn)生一定程度的分配失衡，加劇司法資源的緊缺態(tài)勢(shì)。正如從可行性角度分析庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)需要以刑事速裁程序的探索普及為重要保障一樣，即使醉駕行為確有入刑之適當(dāng)性與必要性，也應(yīng)當(dāng)慎重考慮是否入刑并及時(shí)做好相關(guān)程序的分流設(shè)計(jì)，這便體現(xiàn)出了犯罪分層制度研究的重要價(jià)值。

　　在社會(huì)情勢(shì)愈為復(fù)雜而民眾較為依賴刑法的今天，即使刑法不是治理某一社會(huì)問(wèn)題最為恰當(dāng)?shù)氖侄危⒎ㄕ哌€是很有可能將一些沒(méi)有充足入刑適當(dāng)性、必要性或可行性的 “微罪”犯罪化以回應(yīng)社會(huì)需求。此時(shí)司法作為刑事法治的最后一道關(guān)卡，應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格地恪守法治理性，抵擋 “微罪”入刑使法益概念愈加淡薄之沖擊。我 們 要 意 識(shí) 到 “四要件犯罪構(gòu)成對(duì)社會(huì)危害性的展開(kāi)是以諸要件齊備的方式進(jìn)行，故與社會(huì)危害性具有等價(jià)意義的實(shí)質(zhì)違法性并非犯罪構(gòu)成的要件，也難以為四要件犯罪構(gòu)成各個(gè)要件所容納”[16]，“但書”在現(xiàn)今體系下承擔(dān)著體現(xiàn)實(shí)質(zhì)違法性的重要職能，故應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮 “但書”在刑法解釋過(guò)程中的作用，對(duì)實(shí)質(zhì)上沒(méi)有發(fā)生法益侵害可能性或者該種可能性極小的 “微罪”行為做出罪處理。

　　四、余論

　　后勞教時(shí)代的 “微罪”入刑問(wèn)題具有反映以設(shè)立新罪與降低已有犯罪門檻為體現(xiàn)的犯罪化趨勢(shì)之理論內(nèi)核，是否有必要構(gòu)建犯罪分層制度及如何設(shè)置配套制度的探討均應(yīng)建立在具有扎實(shí)的正當(dāng)性根基的立法基礎(chǔ)之上。目前學(xué)界對(duì)于犯罪化正當(dāng)性的探討多停留在對(duì)某新增罪名的利弊分析，尚且缺乏對(duì)現(xiàn)今犯罪化動(dòng)態(tài)進(jìn)行整體把握的有力研究。囿于有限的研究能力，本文也未能在宏觀視野下對(duì)犯罪化理論進(jìn)行更深一步的探討。 “微罪”入刑背后，我國(guó)目前是否陷入了過(guò)度犯罪化的危機(jī)、限制犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)為何等問(wèn)題均存在深入研究的空間。

　　沒(méi)有任何刑法缺陷對(duì)人們法律信任的損壞，能和人們對(duì)不法行為是否受到懲罰的看法對(duì)法律信任的損壞相比。[17]對(duì)于刑法研究者來(lái)說(shuō)，除了要考慮社會(huì)期待以培植法治意識(shí)，如何合理地厘定犯罪化的邊界以確定某行為是否應(yīng)當(dāng)入刑這一恒久議題還具有更加崇高的使命色彩，以實(shí)現(xiàn)正義的名義。