非法集資犯罪法律規(guī)制的邏輯展開

　　要：司法數(shù)據(jù)顯示，非法集資犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升之勢，此類犯罪以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為主要罪名，在金融借貸領(lǐng)域存在著刑民交錯問題，在詐騙類罪名中存在此罪彼罪的區(qū)分難題。司法實踐中，在非法集資的非法性認(rèn)定方面，涉及刑事法律、司法解釋及其他金融管理法規(guī)等規(guī)范性文件的層次性問題;在非法集資行為方式認(rèn)定方面，應(yīng)注意非法集資犯罪與相關(guān)罪名的區(qū)分以及一般罪名與特殊罪名的關(guān)系;在承繼的非法集資犯罪問題中，注意在犯罪數(shù)額認(rèn)定方面考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)。從比較的視角，韓國刑事法律對類似行為以詐騙罪論處，并借鑒域外相關(guān)金融調(diào)控方案，對于非法集資的法律規(guī)制，可探討融資行為專項監(jiān)管與金融政策合理引導(dǎo)并行，依法懲治非法集資的同時注重對涉案主體的法治保護(hù)與刑事合規(guī)體系構(gòu)建，從法律關(guān)系性質(zhì)與刑民程序設(shè)置方面來合理界定刑民交錯案件，并將非法集資行政處罰與梯度性刑事處罰有效銜接，以此探索非法集資犯罪從案件定性到司法規(guī)制的法律性解決方案。

　　本文源自王翠霞， 社會科學(xué)家 發(fā)表時間：2021-07-19

　　關(guān)鍵詞：非法集資;集資詐騙;認(rèn)定困境;規(guī)制路徑;刑民交錯

　　非法集資類犯罪案件在我國刑法以及刑事司法解釋中，主要體現(xiàn)為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，同時輻射其他集資類行為的犯罪(如非法募集基金型的非法經(jīng)營罪)和金融類詐騙罪等。非法集資類犯罪在法律適用中存在著非法性的認(rèn)定、不同罪名下的行為方式認(rèn)定、承繼性犯罪認(rèn)定以及犯罪數(shù)額認(rèn)定等方面的問題。且此類犯罪系涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，集資參與人眾多，犯罪數(shù)額呈增長趨勢，在分析問題的同時也要研究對于此類行為的規(guī)制路徑。

　　一、問題的提出

　　非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪最初在 1995 年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中規(guī)定的，是對 1979 年刑法典的補(bǔ)充[1] 。后納入 1997 年刑法典。

　　(一)司法數(shù)據(jù)解析

　　根據(jù)裁判文書數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，從 2001 年至 2020 年 6 月，已裁判的非法吸收公眾存款罪一審案件數(shù)量為 24246 件，集資詐騙罪一審案件數(shù)量為 2619 件(部分?jǐn)?shù)據(jù)如圖 1)。其中，犯罪數(shù)額過億元的一審案件數(shù)量，非法吸收公眾存款罪為 2874 件，集資詐騙罪為 184 件(部分?jǐn)?shù)據(jù)如圖 2)。

　　由此可見，以非法吸收公眾存款和集資詐騙為主要罪名的非法集資犯罪案件，大致呈現(xiàn)逐年上升之勢，且涉案金額過億元的案件也是逐年增多。重特大非法集資案件數(shù)量增多，涉案面廣，社會影響巨大，對國家金融管理體制造成重大破壞。如“e 租寶”涉案集資參與人員達(dá) 115萬人，涉 31個省市，涉案金額達(dá) 762億元①。司法行政機(jī)關(guān)相繼出臺非法集資犯罪典型案例，在社會各界加大宣傳力度進(jìn)行防范，同時，也促使政府、社會和司法機(jī)關(guān)對集資行為規(guī)制予以反思。

　　(二)相關(guān)罪名界分

　　刑法規(guī)范與司法實務(wù)中，非法集資類犯罪的主要罪名是非法吸收公眾存款和集資詐騙，在刑法典分布中，二罪均在刑法分則的“第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”下，但是“非法吸收公眾存款罪”分布在“第四節(jié)破壞金融管理秩序罪”中，而“集資詐騙罪”分布在“第五節(jié) 金融詐騙罪”中，同時二者在罪狀表述以及量刑方面均有不同的規(guī)定。在司法解釋中，二罪均有采用詐騙方式的行為，因此還存在非法集資類犯罪與詐騙罪的關(guān)系問題。詐騙類的具體罪名與詐騙罪是一般罪名與特殊罪名的關(guān)系(或為一般法條與特殊法條的關(guān)系)，如金融詐騙罪、合同詐騙罪②與詐騙罪的關(guān)系可以理解為特殊罪名與一般罪名的關(guān)系，并可以在犯罪行為不構(gòu)成特殊詐騙罪而構(gòu)成詐騙罪的情況下以詐騙罪論處。這種情況在國外也有類似處理，例如在韓國刑法中，并未就非法集資犯罪作特別規(guī)定，而是有詐騙罪的規(guī)定，類似貸款詐騙、合同詐騙均可以詐騙罪定罪處刑。在此種意義上，我國與韓國的刑法規(guī)定對諸如使用詐騙方法非法集資的行為(特別是集資詐騙)均有可能處以詐騙罪。又因在互聯(lián)網(wǎng)集資犯罪中，可能涉及跨國非法集資類犯罪問題，故在研究中也要考慮一下國際視角。

　　同時還存在同一行為的不同定性問題，如對行為方式中以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券或基金相關(guān)聯(lián)的罪名如擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，或者非法經(jīng)營罪。司法實務(wù)中，就非法集資案件的具體定性問題也存在分歧意見，如胡某非法吸收公眾存款一案，法院認(rèn)為，本案投資境外金融集團(tuán)發(fā)展會員的犯罪行為表面符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，但實質(zhì)為非法吸收公眾存款罪，系以投資外匯理財產(chǎn)品為名變相吸收公眾資金③。又如李某、馬某一案，一審法院認(rèn)為行為人在不具有發(fā)行股票真實內(nèi)容的情況下，以發(fā)售虛假原始股的方式非法吸收資金，二審法院認(rèn)為，行為人以股權(quán)投資等經(jīng)營活動為名，要求參加者購買股票，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪④。因此，對于刑法規(guī)范及犯罪事實需要做實質(zhì)性的解釋，在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復(fù)，并在行為特定或事實認(rèn)定明確的情況下，注意區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪，并對犯罪構(gòu)成要件意義上的相關(guān)要素展開探討。

　　二、非法集資犯罪之認(rèn)定困境

　　(一)非法集資犯罪之“非法性”認(rèn)定問題

　　非法集資犯罪之非法性認(rèn)定，需要從理論上予以厘清并在實務(wù)中加以分析。犯罪構(gòu)成要件之行為，必須是非法的，即違反法律規(guī)定的，為法律所不容許，在法律評價上這些行為是無價值的或者反價值的，是法律所反對的。

　　一是違反刑事法律及其司法解釋的規(guī)定。關(guān)于非法吸收公眾存款罪，刑法第 176 條規(guī)定是簡單罪狀的表述，但是在司法解釋中，為了更加具體準(zhǔn)確的適用刑法，對此予以細(xì)化。在 2010 年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱 2010 年非法集資解釋)中構(gòu)設(shè)了四個條件：未經(jīng)批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式①吸收資金;向社會公開宣傳;承諾還本付息或者給付回報;向社會不特定對象吸收資金。司法解釋將該罪狀具體行為予以詳細(xì)列明，同時將虛構(gòu)房產(chǎn)銷售返利、轉(zhuǎn)讓林權(quán)代為管護(hù)、代租種養(yǎng)植②、虛構(gòu)商品回購、虛假發(fā)行股票債券、虛假募集(境內(nèi)外)基金、虛假銷售保險、投資入股等行為納入非法吸收公眾存款的犯罪行為方式。設(shè)置了四種情形的追訴標(biāo)準(zhǔn)：吸收存款的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、吸收存款對象(2021 年實施的《防范和處置非法集資條例》中稱之為“非法集資協(xié)助人”)的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)、造成直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、造成的社會影響標(biāo)準(zhǔn)，并對個人和單位犯罪行為作出不同的規(guī)定。關(guān)于集資詐騙罪，刑法第 192 條明確了非法占有的主觀目的和詐騙的行為方式，但是詐騙的行為方式仍顯籠統(tǒng)，在 2010 年非法集資解釋中規(guī)定了其行為方式與非法吸收公眾存款的行為方式相同，并且從是否用于生產(chǎn)經(jīng)營、肆意揮霍集資款、轉(zhuǎn)移資金、銷毀賬目、資金去向不明等七個方面，以特定的行為方式來推定主觀占有目的，即具備上述行為之一可以認(rèn)定為集資詐騙。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，對本罪設(shè)置了兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)：個人詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、單位詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，分別為數(shù)額較大、數(shù)額巨大兩個量刑檔。同時對單位犯罪條款進(jìn)行了修訂，使個人犯罪與單位犯罪法條設(shè)置的邏輯結(jié)構(gòu)更為合理。

　　二是違反了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、意見、辦法等規(guī)范性文件的規(guī)定。2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱 2019 年非法集資意見)中將非法集資犯罪之行為做進(jìn)一步的解釋，即“非法性”的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)”，這些規(guī)范性文件的規(guī)定給法律的解釋提供了依據(jù)，從而在認(rèn)定非法集資類犯罪的行為方式的非法性時，必須關(guān)注行為主體的具體行為規(guī)范。而這也從另外一個途徑把下位法或者處于較低位階的辦法、細(xì)則等納入刑事法律的視野。有學(xué)者認(rèn)為，還應(yīng)參考相關(guān)商業(yè)銀行法規(guī)及金融類的系列管理規(guī)范[2] 。這將進(jìn)一步擴(kuò)張入罪的規(guī)范性文件。基于此，有的學(xué)者提出雙重違法結(jié)構(gòu)模式，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪需要有經(jīng)濟(jì)行政違法確認(rèn)之表征[3] 。這一點， 2014 年兩高和公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱 2014 年非法集資意見)中明確，行政部門對非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。也就意味著非法集資案件可以越過行政機(jī)關(guān)而直接啟動刑事程序，但 2014 年和 2019 年非法集資意見規(guī)定中同時明確行政部門可出具認(rèn)定意見，作為刑事辦案參考。即，非法集資犯罪違反相關(guān)行政法規(guī)，但并不存在行政違法確認(rèn)前置程序。2021 年實施的國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》第二十三條也明確：“行政機(jī)關(guān)對非法集資行為的調(diào)查認(rèn)定，不是依法追究刑事責(zé)任的必經(jīng)程序。”

　　(二)非法集資犯罪之行為方式認(rèn)定問題

　　關(guān)于非法集資類犯罪涉及的罪名，主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，但由于非法集資的行為方式的多樣性，司法實務(wù)中也會涉及合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪、貸款詐騙罪等罪名[4] ，2015 年以來，出現(xiàn)了以P2P 眾籌①、私募基金、股權(quán)眾籌等名義新增的非法集資行為，網(wǎng)絡(luò)非法集資平臺也在一定程度上擴(kuò)張了非法集資的渠道，并且具有發(fā)展迅猛、數(shù)額龐大、涉案面廣等特點。但是由于我國有專門針對非法集資的罪名，故在司法認(rèn)定上通常可以區(qū)分一般罪名和特殊罪名。在分析犯罪的行為方式時，對于民商事行為與刑事犯罪的界限問題也提出了挑戰(zhàn)。2019 年非法集資意見對行為方面予以擴(kuò)充和延伸，從證據(jù)的角度間接對行為進(jìn)行認(rèn)定：使用虛假身份信息、虛假訂立合同、虛假宣傳、超出經(jīng)營范圍或者夸大經(jīng)營、吸收資金后隱匿、銷毀合同、規(guī)避法律、逃避監(jiān)管等等。

　　相比較而言，韓國的罪名設(shè)置比較原則化，比如詐騙類犯罪，在刑法典中僅規(guī)定了一般罪名詐騙罪，雖然也有其他經(jīng)濟(jì)法規(guī)中有此類行為的規(guī)定，但未設(shè)置特殊罪名。在這種情況下，雙方貿(mào)易過程中的經(jīng)濟(jì)參與個體，可能觸犯不同的罪名并且有不同的定罪科刑，或者涉及單位犯罪。在國際貿(mào)易法治環(huán)境下，我國的經(jīng)濟(jì)參與主體可能因不了解他國的刑法體系設(shè)置(如韓國刑法典與單行行政、經(jīng)濟(jì)法相結(jié)合、制定法與判例法相結(jié)合)而面臨刑事法律問題，給雙方的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展帶來法律風(fēng)險。如韓國的大宇集團(tuán)案，在我國的司法解讀中，其行為系非法集資，而在韓國的司法體系中，定為詐騙罪。因此，相同的行為方式，在國際貿(mào)易過程中可能觸犯不同的罪名，在跨國性非法集資犯罪領(lǐng)域需要慎重考慮對此類問題的認(rèn)定。

　　(三)非法集資犯罪之承繼犯罪認(rèn)定問題

　　所謂承繼的非法集資行為，在司法實務(wù)中，主要體現(xiàn)為前一行為人在非法集資過程的某一階段，將集資款項及招攬的客戶過繼給后一行為人，前一行為人撤出，后一行為人繼續(xù)非法集資并承繼前一行為人招攬的客戶的利息返還義務(wù)等。有的承繼行為人還同時承繼單位名稱及業(yè)務(wù)經(jīng)理等單位員工。此種情況下，只要符合非法集資的構(gòu)成要件，即可定罪處刑，但是問題在于，如何認(rèn)定后一行為人的犯罪數(shù)額及犯罪時間節(jié)點。司法實務(wù)中存在分歧，有的司法案例從承繼的角度，將前一行為人的非法集資行為均計入后一行為人犯罪數(shù)額中，時間節(jié)點也是以前一行為人的犯罪時間起算。

　　從罪責(zé)刑相一致的原則考慮，宜將前后行為人的行為和犯罪數(shù)額予以區(qū)分。對于此種情況的認(rèn)定應(yīng)基于行為人的行為來認(rèn)定，即在之前其沒有非法集資的行為，只是承繼了相應(yīng)的客戶資料等信息，則不宜將之前的行為認(rèn)定為后者的行為。如果后者不僅承繼了客戶信息，而且支付了對價，即前一行為人的所有客戶資源都由后一行為人承繼(包括客戶本金)，并由后一行為人繼續(xù)支付利息等(客戶可以在一個投資期滿后繼續(xù)滾動投資)，則這種情況下，可以認(rèn)為是后一行為人對前一行為人行為的承繼，但在計算數(shù)額時應(yīng)注意考慮其向前一行為人為獲取公司、客戶信息等而支付的對價。同時，在承繼性犯罪數(shù)額認(rèn)定方面，還存在行為人之間“掛業(yè)績”“買業(yè)績”的情況。在審計數(shù)據(jù)顯示上，體現(xiàn)為犯罪數(shù)額的增加，便于行為人抽取提成或保級提級，也存在數(shù)額認(rèn)定問題。如有的法院認(rèn)為此種行為屬于“共同犯罪中的協(xié)作互利”，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除②。

　　三、非法集資犯罪之規(guī)制路徑

　　非法集資類犯罪認(rèn)定需要結(jié)合國家金融管理體制、經(jīng)濟(jì)主體發(fā)展?fàn)顩r、行為方式、資金流向、集資目的等各種因素綜合判斷，并考慮罪名之間的關(guān)系，采取實質(zhì)刑法解釋的立場，堅持懲防并舉，注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體，特別是民營企業(yè)的發(fā)展，依法界定刑民交錯案件，加強(qiáng)行刑處罰銜接。

　　(一)加強(qiáng)融資監(jiān)管與規(guī)范引導(dǎo)

　　非法集資犯罪主要涉及未經(jīng)批準(zhǔn)的吸納資金問題，也必然關(guān)系國家的金融管理制度以及民間融資組織等的市場準(zhǔn)入機(jī)制等問題。我國民營企業(yè)發(fā)展過程中遇到的資金困境，也為此類犯罪提供了社會環(huán)境。因此，在認(rèn)定非法集資犯罪過程中，需要考慮金融體制、金融政策以及社會發(fā)展?fàn)顩r。

　　一是加強(qiáng)融資行為專項監(jiān)管。不僅需要對傳統(tǒng)線下融資加強(qiáng)監(jiān)管，更要注意線上融資的監(jiān)管。隨著支付寶、微信等金融工具的出現(xiàn)，帶來了融資方面的變革。非法集資案件借此也出現(xiàn)了新的行為樣態(tài)，網(wǎng)絡(luò)籌資平臺為非法集資創(chuàng)設(shè)了便捷的渠道，稍有逾越即可觸犯刑律，行為人利用微信非法集資的案件已經(jīng)出現(xiàn)③。同時，對在國際貿(mào)易環(huán)境下從事相關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的主體(企業(yè))而言，不僅可能出現(xiàn)傳統(tǒng)的非法集資類行為方式，新型融資情況也可能出現(xiàn)。有的涉案數(shù)額巨大(動輒過億元)、人數(shù)較多，而且其采取的行為方式更加多樣化，有的同時采取多個融資渠道進(jìn)行非法集資。如行為人以投資辦學(xué)及在外項目投資需要資金等為名義，通過支付高額利息回報等方式，先后設(shè)立十幾個融資平臺，非法吸收或者變相吸收公眾存款①。另如行為人以境外東盟建設(shè)控股有限公司(ADFI)等名義，虛構(gòu)在柬埔寨合作投資項目、合作入股柬埔寨電力供應(yīng)公司等事實，宣傳推介境外東盟建設(shè)私募基金(英國)、東盟建設(shè)一期債券(美國)等產(chǎn)品，構(gòu)成非法集資②。可見，非法集資犯罪已經(jīng)超越國界。

　　二是合理引導(dǎo)融資行為。例如眾籌型融資，在我國和韓國均有類似的規(guī)定，韓國 2015 年公布的《資本市場法》，確立了投資型眾籌制度，“利用互聯(lián)網(wǎng)平臺，從大眾、小額投資者處募集資金的方式”[5] 。我國也在研究私募股權(quán)眾籌融資管理方案，連同證券投資基金法等相關(guān)法律法規(guī)，可以較好地規(guī)制眾籌型網(wǎng)絡(luò)非法集資行為。從比較的視角可以注意到，韓國的金融系統(tǒng)是全球較為開放的體系之一，其市場準(zhǔn)入的門檻比較低也比較寬松自由，從 20 世紀(jì) 70 年代的國家控制到 20 世紀(jì) 80 年代商業(yè)銀行私有化、放開非銀行金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、利率自由化等[6] ，極大地促進(jìn)了民間融資機(jī)構(gòu)的發(fā)展。對于我國集資行為的規(guī)制，具有一定借鑒意義，在行為認(rèn)定中考慮金融管理體制方面的政策性設(shè)置，還要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會融資需求，加強(qiáng)金融監(jiān)管的同時，適度放寬金融市場準(zhǔn)入，在一定范圍內(nèi)引導(dǎo)民間融資合理發(fā)展。

　　(二)懲罰犯罪與刑事保護(hù)并重

　　對于非法集資違法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依法予以打擊，對司法認(rèn)定中案件事實方面、法律關(guān)系方面的難題，堅持刑法謙抑性的同時，注重對經(jīng)濟(jì)主體的刑事保護(hù)。

　　一是堅持罪刑法定。合理界定罪與非罪，即犯罪行為和民商事行為、行政違法行為之間的界限，反對一律入罪的打擊性思維，堅持實質(zhì)刑法解釋立場。對刑法典以及關(guān)于非法集資類的司法解釋也要根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況作出合理的理解，不斷在案件事實(證據(jù)綜合認(rèn)定)與刑法規(guī)范之間往復(fù)，盡量避免作出擴(kuò)大解釋，為經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展予以法律上的支持。對處于刑事法律邊緣的非法集資行為，應(yīng)當(dāng)著重考慮非法集資的行為方式、資金流向、資金回收渠道、集資參與人的認(rèn)可度以及對社會經(jīng)濟(jì)的影響等方面。在法理層面，以普通社會人或一般公眾的角度界定犯罪行為，在理解刑法條文規(guī)范時，可以“嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論”③為標(biāo)準(zhǔn)，不能閾于司法解釋的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)從刑法理論與法理的層面展開分析，根據(jù)社會的發(fā)展情況，將一些行為從犯罪行為中剝離出來，予以非犯罪化處理，或者將嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的行為入罪，依法打擊。

　　在認(rèn)定單位犯罪時重點區(qū)分單位的正常經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)往來與非法集資行為，在可能追償?shù)那闆r下，只要不存在致使集資款不能返還的情況，盡量避免認(rèn)定較重的罪名(如集資詐騙罪)。有學(xué)者即指出了刑法教義學(xué)的機(jī)械化弊端，以詐騙罪為例，應(yīng)堅持先民后刑[7] 。對于超越法律文義解釋的司法解釋，則需要慎重對待。對于行為主體的范圍、涉案數(shù)額等認(rèn)定方面，可以采取限縮性刑法解釋(也包括司法解釋)，堅持“法無明文規(guī)定不為罪”，體現(xiàn)刑法的謙抑性。如以下這則案例：

　　案例④：公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法吸收公眾存款罪，一審法院認(rèn)定被告人無罪。檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，二審法院發(fā)回重審。重審后仍認(rèn)定無罪。檢察機(jī)關(guān)再次抗訴。二審認(rèn)為：行為人明知某公司采取“置押銷售”方式吸收公眾存款的行為涉嫌犯罪，而接受他人指示將該公司非法吸收的公眾存款轉(zhuǎn)賬給該公司財務(wù)人員，用于返還公眾到期的存款，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但其犯罪情節(jié)輕微，依法免予刑事處罰。此案中，在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)刑事辦案人員對罪與非罪產(chǎn)生嚴(yán)重分歧的情況下，應(yīng)做無罪處理。有學(xué)者提出“對非法民間集資類行為作社會危害性考量”[8] ，強(qiáng)調(diào)是否產(chǎn)生了危害民間金融的事實，并且達(dá)到了嚴(yán)重的程度。應(yīng)該結(jié)合涉案的集資人數(shù)、集資行為方式、涉案數(shù)額、資金用途進(jìn)行確定，單純以行為方式予以定罪量刑有失偏頗。另如對犯罪數(shù)額的認(rèn)定，從實質(zhì)解釋的角度考慮，對于滾動性、承繼性非法集資犯罪數(shù)額宜予以限縮性認(rèn)定，考慮具體情境，適當(dāng)扣除。

　　二是從訴訟程序選擇與刑事合規(guī)方面加強(qiáng)法律保護(hù)。在訴訟程序選擇方面，在刑事偵查、審查起訴以及審判環(huán)節(jié)注意對非法集資案件的財產(chǎn)處置與強(qiáng)制措施、經(jīng)濟(jì)主體發(fā)展的有機(jī)結(jié)合。即對于發(fā)展中的企業(yè)主體而言，有必要做好調(diào)查分析，在保證行為人到案的情形下，盡量采取和緩的強(qiáng)制措施，避免對有實際經(jīng)營的企業(yè)家直接采取拘留或逮捕措施，否則可能導(dǎo)致企業(yè)發(fā)展停滯，同時也會影響到非法集資財產(chǎn)的返還。程序選擇方面可進(jìn)一步探討不起訴制度以及檢察建議的運用，加強(qiáng)刑事合規(guī)方面的引導(dǎo)。

　　(三)合理界定刑民交錯案件

　　非法集資類案件，在民事起訴后與刑事訴訟過程中，還涉及刑事案件與民事案件的界定問題。由于非法集資犯罪的行為方式具有多樣性、復(fù)雜性等特征，存在假借民間借貸或者簽訂合同等外在形式實施犯罪的情況，因此，要注意此類案件中的刑民交錯問題。我國司法解釋①對此也采取比較慎重的態(tài)度。

　　一是行為方式認(rèn)定問題。非法集資類的行為，必須具備相應(yīng)的條件，才能構(gòu)成刑法上的犯罪，如以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金，必須同時具備法律規(guī)定的四個條件，缺乏其中一個條件，則不構(gòu)成非法吸收公眾資金的非法集資犯罪。集資詐騙罪中的“非法占有目的”，司法解釋也對此予以了細(xì)化，如“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使集資款不能返還”的情形可以認(rèn)定為非法占有目的，反之則不予認(rèn)定。如以下這則案例：

　　案例②：被告人創(chuàng)立的民營企業(yè)是客觀存在的經(jīng)濟(jì)實體，法院認(rèn)為其向社會吸收資金的行為區(qū)別于其他利用空殼公司吸收資金的行為。根據(jù)協(xié)議還本付息，反映出其不具有非法占有融資款的主觀故意。雖借款憑證和協(xié)議上明確表示，融資資金用于投資中藥生物谷，具有欺騙性質(zhì)，但欺騙方式吸收資金不是認(rèn)定行為人構(gòu)成集資詐騙罪的本質(zhì)要件。該行為系資本運作的形式，不構(gòu)成集資詐騙罪。

　　關(guān)于以民間借貸方式進(jìn)行的民事行為，與最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱民間借貸規(guī)定)中規(guī)定的行為具有相似性，這些資金融通行為一旦具備相應(yīng)的條件即可能構(gòu)成犯罪。對于此類行為應(yīng)注意區(qū)分并加強(qiáng)監(jiān)管與引導(dǎo)。構(gòu)成犯罪的行為、條件、情形均需要事實認(rèn)定，即需要證據(jù)的支撐，也就是定罪與否必須基于刑事訴訟中的調(diào)查取證，對“違反金融管理法規(guī)”“③ 面向社會公眾“”致使集資款不能返還”，這些事實的查證，必須借助于刑事訴訟法，即應(yīng)重視刑法與刑訴、實體與程序的結(jié)合。這是從司法解釋的具體規(guī)定層面作出的認(rèn)定，比較詳細(xì)明確。但這是從實務(wù)角度的理解，即存在著對刑法規(guī)范的解釋問題，這些具體規(guī)定來源于司法實務(wù)，很難直接從文義解釋的角度得出結(jié)論。因此，也就存在著法理層面的刑法解釋問題。

　　二是先刑后民問題。2014 年非法集資意見第七條，對非法集資類案件明確三點意見：刑事案件辦理中，就同一事實起訴的，移送相關(guān)機(jī)關(guān);法院審理中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪的，移送有關(guān)機(jī)關(guān);刑事案件辦理中，發(fā)現(xiàn)與民事案件系同一事實的，按照前述規(guī)定處理。民間借貸規(guī)定第五、六條對上述規(guī)定予以重申。但第七條強(qiáng)調(diào)，民事案件若需以刑事案件為依據(jù)審理的，中止訴訟。從另一角度說明，如果民間借貸事實不需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，則可繼續(xù)進(jìn)行民事訴訟。因此，先刑后民原則只是基于同一事實的情況下才遵循的原則，如果不是同一事實，則可民事刑事分別進(jìn)行。而如何判斷“同一事實”可能成為實務(wù)難題。在非法集資類犯罪的刑民界定方面，論證的前提需要明確，即在形成“案件”的基礎(chǔ)上的界定，在未形成民事或刑事“案件”(進(jìn)入立案、審理、偵查程序后)的情況下，證據(jù)事實沒有形成，較難進(jìn)行理論分析。可以探索從法律事實(證據(jù)層面)、法律關(guān)系類型(規(guī)范層面)以及訴訟結(jié)構(gòu)(程序選擇)類型等方面進(jìn)行劃分，并應(yīng)用于司法實踐[9] 。

　　三是合同效力認(rèn)定問題。司法實務(wù)中較多的以合同形式出現(xiàn)的非法集資類犯罪，存在合同的效力認(rèn)定問題。民間借貸規(guī)定明確，借款人構(gòu)罪，不影響擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任;借款人或者出借人的借貸行為構(gòu)罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。司法實務(wù)中對合同效力的認(rèn)定采取比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，并不以構(gòu)成犯罪而一概否定合同效力，而是從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，綜合分析案件事實予以認(rèn)定。此問題的處理方式，也會影響到先前的生效民事裁判的效力問題，即民事案件裁判后，又出現(xiàn)的刑事案件，并不必然會影響民事裁判的既判力，但在理論層面尚有探討的空間。

　　(四)梯度設(shè)置行政處罰與刑事處罰

　　非法集資類行為的出現(xiàn)，與目前金融體制對中小企業(yè)融資渠道的限制有一定關(guān)系，從實質(zhì)刑法解釋的角度分析非法集資行為及其資金流向等，可以避免部分公司、企業(yè)出現(xiàn)資金斷裂及破產(chǎn)或失業(yè)問題，為民間融資合法化預(yù)留一定的空間。在行政法規(guī)與刑事法律銜接方面，有必要合理設(shè)置處罰梯度。

　　一是引入專項行政處罰。雖然依照商業(yè)銀行法、銀行及證券投資監(jiān)管法、非法金融機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)活動取締辦法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，相關(guān)行政部門可以給予沒收違法所得、罰款、取締非法從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)等行政處罰，并對相關(guān)責(zé)任人員予以處分，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。但是執(zhí)法機(jī)構(gòu)多元化，法律規(guī)定不一，建議就非法集資犯罪的行政處罰措施、種類等予以統(tǒng)一規(guī)定，與刑法規(guī)范相銜接，并設(shè)置專業(yè)化行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在非法集資早期予以懲處。引導(dǎo)相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體合法發(fā)展。我國相關(guān)法律法規(guī)也有禁止市場準(zhǔn)入等行政處罰① 的規(guī)定，也可完善前置性金融行政立法[10] ，刑法作為最后的介入手段。另外，在行政與刑事處罰的銜接方面，需要注意一事不再罰的重復(fù)處罰之原則問題[11] 。

　　二是注意刑法體系銜接。與非法集資相關(guān)的行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律法規(guī)中的一些條款，只是概括性地重申了刑法的相關(guān)內(nèi)容(一般表述為“構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任”)，沒有規(guī)定具體罪名及刑罰，而是統(tǒng)一納入刑法規(guī)定中。相比較而言，韓國不僅有統(tǒng)一的刑法典，其行政法、經(jīng)濟(jì)法中也有分散的刑法犯罪條文的規(guī)定，而且是具體的量刑規(guī)定②，這種情況可能在雙方經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中產(chǎn)生不同的影響。加之韓國刑法還有判例法，故雙方在經(jīng)貿(mào)往來中，涉及金融集資類的糾紛時應(yīng)注意區(qū)分在刑法體系中的規(guī)定，是屬于刑法典還是附屬刑法或單行刑法。例如我國非法吸收公眾存款罪中的行為之一“發(fā)售虛構(gòu)債券方式”吸收資金的行為，在韓國《公司法》中也可能構(gòu)成“行使不真實文書罪”(或可理解為詐騙罪的下級罪名)[12] 。因此，借鑒這種規(guī)范方式，可以在認(rèn)定非法集資行為時將刑法典與單行刑法或其他行政法規(guī)相結(jié)合，注意行政法與刑法在具體規(guī)定方面的銜接。

　　三是合理設(shè)置刑罰。在處罰主體方面，我國對于非法集資類犯罪采取的是雙罰制，既有個人犯罪又有單位犯罪，而韓國刑法典“以自然人的倫理性人格作為前提……韓國的刑法典對于法人的犯罪能力及刑罰能力是持否定態(tài)度的”[13] 。但是在其相關(guān)行政刑法中，多部行政法或經(jīng)濟(jì)法中設(shè)置有“兩罰規(guī)定”，即除了處罰行為人，還要處罰法人或營業(yè)主，這在憲法上也有判例支持。因此單位犯的問題兩國都有涉及，只是規(guī)定在不同的刑法體系里。同時，在刑罰具體量刑方面。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，兩罪均去掉了幅度性罰金數(shù)額的規(guī)定，賦予司法機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)，也便于結(jié)合個案情況判處罰金。非法吸收公眾存款罪自然人犯罪設(shè)置改為三個量刑檔：三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金或者單處罰金;三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;十年以上有期徒刑，并處罰金。單位是雙罰制。集資詐騙罪對自然人犯罪由三個量刑檔改為兩個量刑檔：三年以上至七年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。關(guān)于集資詐騙罪的單位犯罪，此次修訂在量刑方面單位犯罪(主管人員和直接責(zé)任人員)與個人犯罪統(tǒng)一刑罰尺度，更為合理。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)單位犯罪的刑罰種類，如從成本效益方面考慮增設(shè)資格刑，禁止相關(guān)單位從事一定的金融業(yè)務(wù)[14] ，或可較為有效的遏制借助單位名義進(jìn)行的非法集資類犯罪行為。

　　韓國的行政刑法與特別刑法，對法人組織和責(zé)任人的罰金刑都是限額罰金刑，且法人和負(fù)責(zé)人的自由刑與罰金刑是相同的。韓國的刑法典設(shè)置并無非法集資類犯罪的單獨規(guī)定，但是根據(jù)相關(guān)案例來看，其在涉及非法集資行為時可定性為詐騙罪，即刑法典第 347 條第一款規(guī)定：欺騙他人得到財物的交付或獲取財產(chǎn)性利益的人，處 10 年以下懲役或 2000 萬元③以下罰金。根據(jù)韓國《特定經(jīng)濟(jì)犯罪加重處罰法》等的相關(guān)規(guī)定，如盜竊、詐騙罪等經(jīng)濟(jì)犯罪會加重處罰④。因此，在構(gòu)成犯罪的刑法處罰方面，在堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的同時，統(tǒng)一單位犯罪與自然人犯罪的刑罰，對于嚴(yán)重犯罪行為可以適當(dāng)加重處罰。

　　四是關(guān)于財產(chǎn)損害的構(gòu)成要件問題。如若對非法集資行為按照詐騙罪處理，則對于詐騙罪的成立是否需要發(fā)生“財產(chǎn)上的損害”問題可能產(chǎn)生分歧，即是否將此條件理解為該罪的構(gòu)成要件要素。在我國有非法集資類的特別法條即適用特別法條，不能適用特別法條，可以考慮適用一般法條，如詐騙罪，且我國詐騙罪中一般要求被害人造成損失的要件。韓國大法院的判例認(rèn)為只要被害人陷入錯誤而支付財物，即成立詐騙罪，即使被害人的財產(chǎn)沒有損害，也不影響詐騙罪的成立①。因財產(chǎn)損害也會對刑罰產(chǎn)生影響，在認(rèn)定集資詐騙犯罪時需要注意。

　　四、余論

　　非法集資類犯罪，在理論與實務(wù)中面臨諸多問題，且受到國家金融體制、刑事政策等因素的影響。在司法實務(wù)中還要注意實體法層面的刑民分界及訴訟法層面的程序選擇問題、證據(jù)認(rèn)定與規(guī)范解釋并存的罪與非罪問題以及在認(rèn)定中的細(xì)節(jié)操作問題。法律適用過程中同時需要考慮打擊犯罪與促進(jìn)社會發(fā)展，不僅立足我國法律及司法解釋的規(guī)定，也要有國際視角，探討國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的非法集資類犯罪問題。與韓國法律相比較，在具體罪名設(shè)置、經(jīng)濟(jì)法律體制等方面均有不同，我國刑法中存在大量的司法解釋現(xiàn)象，韓國刑法實務(wù)中刑法、行政刑法等制定法與判例法相結(jié)合，兩國的金融政策也有差異。非法集資的法律實質(zhì)乃是“未獲準(zhǔn)金融交易”[15] ，在美國同樣存在類似非法集資問題，美國采取類型化監(jiān)管與功能監(jiān)管的規(guī)制路徑并配套相關(guān)措施。因此，在非法集資犯罪研究中，可以借鑒他國在類似犯罪行為方面的法律規(guī)制和金融政策，從而為非法集資類犯罪的法律適用與合理規(guī)制提供一種思路。