承包人建設工程價款的優先受償權法律爭議研究

　　建筑工程施工是我國建設中的重要工程，但是在施工中總是存在一些法律問題難以保障承包人勞動報酬效益。在合同法和建筑工程價款問題批復方面也承諾了承包人建設工程價款的優先受償地位，但有些銀行為了自身利益，要求發包人和承建商以放棄建筑工程優先受償權作為給予貸款的條件。因此發包人無力償還貸款時承包人是否還能行使優先受償權就形成了一定爭議。對于建設工程價款優先權的問題，是否可以約定放棄，優先權法律主體范圍方面仍然難達成一致，本文就對上述法律問題展開研究。

　　關鍵詞：工程價款,優先受償權,法律適用

　　一、案例引入

　　基本案情:2013 年 9 月 27 日，長富基金與興業銀行武漢分行、中森華房地產公司、中森華投資公司、鄭巨云、陳少夏簽訂《投資合作協議》，約定長富基金以委托貸款方式委托興業銀行武漢分行分別向中森華房地產公司發放貸款 6。3 億元，用于完成徐東村城中村綜合改造項目，借款分兩期發放。第二期 2。3 億元貸款發放條件為中森華房地產公司將 K2、K3 地塊的土地使用權、K4 地塊在建工程及土地使用權抵押給興業銀行武漢分行，抵押手續辦理完畢。

　　嗣后，興業銀行武漢分行與中森華地產公司簽訂五份 《抵押合同》，約定中森華房地產公司以位于湖北省武漢市洪山區徐東村 K1、K2、K3、K4、K5 地塊面積的土地使用權，K4、K5 地塊在建工程向興業銀行武漢分行提供抵押擔保。擔保范圍為主合同下全部債權。上述合同簽訂后，雙方在湖北省武漢市國土資源和規劃局辦理了K1 地塊的土地使用權、K5 地塊的土地使用權的抵押登記，在湖北省武漢市洪山區住房保障和房屋管理局辦理了 10，325。82 平方米的在建工程的抵押登記。中森華房地產公司未辦理 K2、K3、K4 地塊及在建工程的抵押登記，興業銀行武漢分行亦未發放第二期 2。3億元借款。長富基金提起訴訟請求享有對 K1、K5 地塊的土地使用權和 K5 地塊的房屋(原為在建工程)具有優先受償權。

　　另查明:徐東集團公司向長富基金出具《承諾函》稱:本公司對中森華房地產公司的所有債權劣后于貴方因通過委托貸款方式對中森華房地產公司融資 6。3億元而享有的債權本息及其他相關權益。祥和公司向長富基金出具《承諾函》稱:"我公司對上述 K2、K3、C2、C3、C4 工程項目的建筑工程款的受償權劣后于貴方通過委托貸款方式對中森華房地產公司融資的 6。3億元而享有的債權本息及其他相關權益。湖北省武漢市中星公證處對《承諾函》作出了《公證書》。

　　"裁判要旨:徐東集團、祥和公司向長富基金作出書面承諾，承諾其建設工程價款受償劣后于長富基金債權，該承諾系徐東集團公司、祥和公司的真實意思表示，亦不存在法律規定的法律行為無效的情形，應認定為有效。祥和公司抗辯稱祥和公司承諾放棄優先權并非真實意思表示，但并沒有提交證據證明，也沒有提出鑒定申請。祥和公司抗辯稱建設工程價款優先受償權是法定擔保物權，承諾優先受償權劣后于其他債權人損害他人的合法利益，因此無效。原審認為，法律規定建設工程價款優先受償權的目的在于保護民工工資等合法權益的實現，但仍屬于一種可以由權利人自由處分的民事權利。祥和公司主張其自愿做出的承諾無效違背誠實信用原則，原審不予支持。

　　本案的爭議點在于，約定放棄建筑工程價款的承諾是否有效，作為一項法定優先權是否可以對其約定放棄;如果可以放棄，放棄優先權的效果是什么?此外，建設工程價款優先受償權的性質爭議一直存在。建設工程項目中還包括勘察人、設計人、安裝人與實際施工人等主體是否也享有優先受償權，本文將其進行逐一分析。

　　二、建設工程價款優先權的法律性質

　　關于建設工程價款優先權的性質，學界存在以下幾種觀點:

　　(一)留置權說。以留置權構建建設工程價款優先受償權的主要是英美法系國家。英美國家從功能主義和實用主義立場出發，不去考慮權利的性質，將凡在財產上設定的、能起擔保作用的權利均視為"Lien"。

　　我國學界在理解時，將其一概理解成留置權。《元照英美法詞典》將 Lien 譯為"留置權，優先權，在特定財產上設定的一種擔保權益，一般至債務清償時為止。債務人如逾期未清償，債權人可以通過變賣留置物等法定程序優先受償;衡平法和制定法上的留置權不限于留置物必須在債務人的占有之下"。不難看出，英美法系中的留置權與我國法律體系中的留置權并不是完全對應，其更類似于我國民法中的擔保物權。在我國持留置權說的學者主要認為建筑工程合同本質上是承攬合同。而《合同法》第 287 條規定對于建設工程合同未規定的適用承攬合同的有關規定。第 264 條又在定作人未支付報酬等價款時賦予承攬人對工作成果的留置權。《擔保法》第 84 條也賦予加工承攬合同中債權人以留置權。因而認定承包人有權對建造的工程享有留置權。

　　這一觀點受到學者的反駁。首先，我國《擔保法》第 82 條明確規定留置權的標的物須為動產，建設工程屬于不動產，不適用留置權的規定;其次，《合同法》第 286 條規定的對工程價款優先受償權的享有不以占有不動產為前提，即使已經竣工移交或者是在建工程，也依然可以行使優先受償權。且該條已經對建設工程價款無法清償的情形做出了規定，無須適用承攬合同的規定，否則該條文純屬多余;最后，建設工程合同不能簡單看成加工承攬合同。二者雖然有一定的類似性，但是在建設規范、監督管理、結算驗收方面有較大區別，不能簡單適用留置權的規定。

　　(二)法定抵押權說。以法定抵押權模式構建建設工程優先受償權的主要是我國臺灣地區，其擔保體系主要是由抵押權、質權與留置權制度構成。臺灣民法第 513 條規定承攬人從事建筑物或工作物之建設或重大修繕者，得享有法定抵押權。《瑞士民法典》第837 條將為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人對該土地的債權作為法定抵押權。贊成法定抵押權說的學者主要基于建設工程價款優先受償權與法定抵押權在形式上的相似性而堅持這一觀點。首先，是設立上的法定性。

　　建設工程價款優先權的產生和消滅都是直接基于法律規定，少有意思自治原則適用的余地;其次是在擔保權能上，建設工程價款優先權具有擔保承包人基于建設工程獲得的債權的作用;最后，是對于標的物種類，建設工程價款優先權的標的物是建筑物及其附屬設施，即不動產。反對者的意見主要是我國不動產抵押權的設立須以登記為要件，而建設工程價款優先權的取得無須登記。且這一表述未能體現出其與其他已登記的抵押權的優先順序。

　　(三)法定優先權說。留置權說與法定抵押權說之外的法定優先權說來源于羅馬法中的優先權制度。繼承這一優先權制度的國家以法國為代表。日本在繼受法國優先權制度的基礎上發展出了"先取特權制度"。

　　《日本民法典》第 303 條規定:"擁有先取特權的人，依本法和其他法律的規定，就其債務人的財產而言，有先于其他債權人受自己債權清償的權利"，同時還將承包人在工程價款方面享有的優先權納入到不動產先取特權之中。我國持法定優先權說的學者認為，建設工程價款優先權是為實現保護經濟秩序和實現某些社會觀念的功能，以雙務合同的存在為基礎，基于"共有"觀念或財產增值關系產生之優先權。

　　承包人首先履行了提供勞務和其他服務的合同義務，從而使債務人的財產得以間接增加。此時雖然從所有權的角度來說，債務人仍是唯一的權利人，但由于債權人對這些財產價值之產生與增值上的貢獻，形成了在某種意義上類似"共有"的關系，法律基于這種"共有"的觀念而給這些債權人以優先權，以保障其債權得到清償。留置權和優先權構成我國法定轉移占有和法定非轉移占有的二元立法模式，以此作為破除債權平等原則的法律手段。我國現在未構建起專門的優先權制度，在現有擔保物權體系的基礎上，設置了一些具有優先權能的擔保物權，建設工程價款優先權即屬此列。

　　本文認為，建設工程價款優先權本質上屬于法定擔保物權，其與留置權、抵押權具有相似之處是理所當然。不管是將其界定成留置權還是抵押權，在法律適用上，都與我國現行法律體系有一定的沖突，如不動產屬性與留置權動產標的物的沖突、非要式性與不動產抵押權必須登記的沖突等。因此，本文贊成將其定性為法定優先權，更多是排除留置權、抵押權和質權之外別無選擇的選擇。《合同法》286 條表述"建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償"，賦予了建設工程價款受償上具有優先效力，而未將其設置為與船舶優先權平行的一項獨立的權利。

　　《批復》第 1 條"認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權"，此條款可視為正式設置了建設工程價款優先權。雖然我國現在沒有關于優先權的統一規定，且學者對于建立優先權制度的態度也莫衷一是，但是對于建設工程價款優先權的受償順序、受償范圍、行使主體、期限等具體內容已經有了相應的規定，厘清具體適用上的難點和爭議，比爭執其性質甚至是等待優先權制度的建立，更具有現實意義。

　　三、建設工程價款優先權

　　約定放棄的效力在建設工程項目融資階段，開發商為了獲得更多的資金，通常會將在建工程抵押給銀行以獲得貸款，而銀行為了預防和規避相應的風險，則會要求建設單位出具施工單位承諾函，約定放棄建設工程價款優先受償權。如果房地產企業破產，無力清償銀行貸款與建設單位的工程款，需要通過協商折價或者通過司法程序拍賣該建設工程，就會發生建設工程價款優先受償權與銀行抵押權的競合與沖突。

　　(一)法律規定。《批復》第 1 條明確規定建筑工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權，但卻未說明該權利是否可以放棄，《合同法》上也沒有明確規定。2015 年 8 月結束的最高人民法院全國民事審判工作會議，對于此問題也作出了開放性的規定，即第一種意見:發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權，承包人起訴請求確認上述約定無效的，人民法院應在確定該預先放棄承包人真實意思的基礎上，對承包人的請求不予支持。第二種意見:發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權，承包人起訴請求確認上述約定無效的，人民法院應對該請求予以支持。從前文所述的長富投資基金委托貸款合同糾紛案判決來看，最高院認為建設工程價款優先受償權本質上屬于民事權利，歸根到底仍應適用誠實信用原則，在確保當事人意思表示真實準確的基礎上，支持承包人放棄建設工程優先權。雖然尚未正式法律文件規定這一規則，但是最高法院在公報案例適用的這一裁判規則，對于日后類似情形的處理具有指導性。

　　(二)學理分析。一方面《批復》為建設工程價款優先權設置了六個月的行使期限(除斥期間)，若超過六個月不行使，則其自動消失。這說明建設工程價款優先權并不是絕對存在的，權利人如意欲放棄權利，在除斥期間內不行使權利即可。則允許權利人事前約定放棄優先受償權，只是放棄方式和時間不同而已，亦應予以支持。但是一旦權利人已經明確承諾放棄優先受償的權利，又反悔主張放棄無效的，不予支持。由于銀行或是其他擔保物權人對于承包人作出的放棄承諾，具有期待可能性，銀行作出的放貸決定是基于承包人不優先受償情況下的債權風險級別，如果允許承包人反悔，則損害銀行對于債權清償的期待利益。即使優先權人放棄優先受償權，也僅是依《承諾函》對特定主體做出的權利讓渡，具有針對性，并不是對其順位利益的全盤放棄，相較其他債權人和擔保物權人，依然具有優先受償的權利。

　　另一方面優先受償權是法定擔保物權，其法定性體現在其自產生至消滅，其權利變動幾乎全部基于法律之直接規定，少有意思自治原則適用之余地，故被稱為法定擔保物權。此外，當同一標的物上存在數種優先權，或優先權與其他擔保物權并存時，特定優先權人行使其權利的順序亦完全基于法律之直接規定，一般不以登記或成立之先后順序作為確定因素，且優先權之順序一經法律確定，當事人即不得將其申請或預為拋棄，也不得通過其他途徑事先予以保留。即使是除斥期間經過導致的權利消除，也屬于法定消滅，不應由權利人以意思表示放棄。

　　從立法目的來說，立法建立建設工程優先受償權的兩個目的:一是為了解決建筑市場行業普遍存在的大量拖欠工程款的問題;二是優先權的核心在于突破債權的平等性，賦予特殊債權人(一般是弱者)可以優先于其他一般債權人受償，以維護這些具有特殊社會基礎的債權人。允許承包人事前以約定放棄優先權，則在建設工程中實際付出勞動的工人的權利難以得到保障。在實踐中，承包人為了招攬項目不得不向房地產企業妥協放棄優先受償權的權利，一旦正式允許對優先權進行事前的約定放棄，則銀行和房地產企業基于自身的強勢地位，要求承包人放棄就工程價款優先受償的權利，甚至形成此種行業慣例(事實上現在由承包人出具承諾函放棄優先受償權已經成為銀行規避風險的主要手段)，則《合同法》第 286 條賦予的建設工程價款優先受償權將被虛置，失去其對特殊群體的保護功能。

　　基于以上理由，本文不贊同準予承包人事前約定放棄對建設工程價款的優先受償權。因其本意不僅是保障承包人的債權，更重要的是保障承包人背后眾多工人和材料供應商的權益。工人用自己的實際勞動、材料供應商用自己的物質財產為建設工程的增值做出貢獻，其獲得報酬的途徑非常單一，即只能向承包人索要，而承包人的經濟收益來源于作為發包人的房地產企業，如果允許承包人直接切斷利益鏈條，其實是將其下游的所有人的權益至于無保障的境地。如果優先受償權存在，工人和材料供應商還能突破合同相對性在承包人怠于行使權力時直接向發包人主要優先受償權。因此，本文不認可承包人約定放棄優先受償權的效力。

　　四、建設工程價款優先權

　　行使主體建設工程合同主要采取兩種形式:一是發包方與承包方就整個建設工程從勘察、設計到施工簽訂總承包協議，由承包方對整個建設工程負責;二是由發包方分別與勘察人、設計人、施工人簽訂勘察、設計、施工合同，實行平行分包。《合同法》第 269 條第 2 款規定:建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。此外建設工程中，還涉及實際施工人，其是否都擁有工程價款的優先受償權，尚待商榷。

　　(一)勘察人、設計人、安裝人。《合同法》和《批復》。對于建設工程價款優先權的主體沒有明確列舉，實踐中各地法院有各自的思路。《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題指導意見》第 16 條規定:裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權，可予支持;工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。其他地區對勘察人、設計人主張優先受償權，基本也是否定的態度。《建筑法》第 2 條對建筑活動的定義為各類房屋建筑及其附屬設施的建造與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。可知狹義的建筑工程活動并不包含建筑勘察、設計。再者，盡管有時候勘探時的花銷和設計產生的費用也會有所拖欠，但涉及的金額比較少，開發方完全可以解決。更關鍵的一點是進行設計和勘探的機構更占優勢，可以借助一些手段保護自身基本利益，假如說他們的報酬沒有正常下發，設計和探勘機構就能不將勘探結果與設計方案上交。基于以上理由未將勘察人、設計人作為優先受償權的主體。

　　而對于在建設工程中，參與裝飾裝修的安裝人主張的優先受償權，則予以認可，但也附加了兩項限制:

　　一是合同相對方的限制。安裝人的合同相對方須得是建筑物所有權人(如房地產企業)或者是與建筑物所有權人簽訂施工合同的承包人。也即如果是以租賃、聯營等方式實際占有和使用建筑物的占有人，則不能突破合同相對性向發包人主張優先受償權;二是受償范圍的限制。安裝人只能就其勞動帶來的增值部分優先受償。安裝人取得優先權是因為其工作行為為原先不動產增值，故其與建筑工程應屬同一法理。在發包人拖欠的裝飾裝修工程價款中，除裝飾裝修所需要的材料費以外，相當一部分是承包人應當支付的工作人員的工資和其他費用，將安裝人作為建設工程價款優先受償的主體，有利于保護廣大勞動者及時獲得勞動報酬的權利。

　　(二)實際施工人。實際施工人是指非法轉包合同中承擔實際施工義務的承包人，違法轉包合同中承擔實際施工義務的承包人，以及沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的實際承擔施工義務的承包人。實際施工人由于工程征集、非法轉包、違法分包違反法律的效力強制性規定，導致合同無效，而不能成為建設工程價款優先權的行使主體。此時與之密切相關的另一個問題是，建設施工合同無效時，實際施工人是否能主張工程價款優先權，由于兩個問題適用的法律依據大部分重合，本文將兩個問題結合進行討論。

　　由于建設工程中非法轉包、違法轉包現象非常普遍，其施工合同多被認定為無效。根據最高人民法院2011 年民事審判會議對于無效合同實際施工人的優先受償權是不予認可的。但 2015 年會議又重新對兩種觀點進行討論，蓋因各地在實踐中做法多有不同，江蘇省高院和廣東省高院對此持否定態度。《江蘇省高級人民法院<建設工程案件審判指南 2012>》第 9條規定:"……建設工程合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。"而浙江高院、安徽高院則持肯定觀點。

　　《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題解答》第 22 條規定建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。也即建設施工合同無效，并不必然導致實際施工人優先受償權的喪失。

　　本文支持此種觀點，優先受償權取得與否，與工程竣工驗收結果直接相關。其一，實際施工人在建設過程中，將勞動和建筑材料等物化為建筑產品，不僅包括材料成本，也包括勞動力成本。在工程合格的前提下，合同的效力不影響實際施工人價值輸出和發包人價值增加的事實，勞動者的權益保護訴求與有效建設工程施工合同中的并無二致，于立法目的無悖;其二，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條賦予了承包人在合同無效時在工程竣工驗收合格前提下的價款請求權，在此基礎上承認實際施工人的優先受償權，也是對價款請求權的強化保障。

　　主要參考文獻:

　　[1] 薛波主編。 元照英美法詞典 [M]。 法律出版社，2003。

　　[2]郭明瑞，仲相。我國未來民法典中應當設立優先權制度[J]。2004。4。

　　[3]申衛星。我國優先權制度立法研究[J]。法律評論，1997。6。[4]孫新強。我國法律移植中的敗筆---優先權[J]。中國法學，2011。1。

　　[5]奚曉明，韓延斌，王林清。房地產糾紛裁判思路與規范指引[M]。人民法院出版社，2014。

　　[6]王利明，楊立新，王軼，程嘯。民法學(第 3 版)[M]。法律出版社，2011。7。

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