核心期刊論文發(fā)表淺析行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

　　本篇文章是由《當(dāng)代法學(xué)》發(fā)表的一篇政法論文，是法律學(xué)術(shù)理論刊物。旨在推動法學(xué)界開展多學(xué)科、多層次、多側(cè)面的法學(xué)研究，努力探索中國社會主義法律建設(shè)的道路及其發(fā)展的客觀規(guī)律，研究和回答在改革和四化建設(shè)中提出的重大法學(xué)理論問題和實際問題。

　　摘 要 行政執(zhí)法自由裁量權(quán)盡管在行政執(zhí)法實踐中帶來諸多問題，但它卻是不可消除的。行政執(zhí)法裁量權(quán)并非與法治格格不入，相反它可以推動法治進(jìn)步。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的破壞性、立法機構(gòu)的有限理性、行政機關(guān)的經(jīng)濟人特性共同導(dǎo)致行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性的流失。確保行政執(zhí)法自由裁量權(quán)之正當(dāng)性，路徑包括：立法機關(guān)通過立法嚴(yán)格限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)、建立和完善行政執(zhí)法先例制度、強化對行政執(zhí)法的監(jiān)督機制、培育行政執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)及公共精神。

　　關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法 自由裁量權(quán) 正當(dāng)性

　　自黨的十五大提出“依法治國”方略以來，我國的行政執(zhí)法體制得到進(jìn)一步的發(fā)展。在行政執(zhí)法體制改革取得諸多成就的同時，行政執(zhí)法領(lǐng)域暴露的問題事件也層出不窮。并且，由于行政執(zhí)法大多數(shù)情況下意味著行政機關(guān)工作人員與公民的直接互動，這個領(lǐng)域衍生出的問題往往會引發(fā)群體性事件，危害社會穩(wěn)定。目前我國行政執(zhí)法領(lǐng)域之所以弊病叢生，其關(guān)鍵原因便在于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用使其失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)今中國來講，探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，其時代意義不言而喻。

　　一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的再審議

　　(一)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概念內(nèi)涵

　　行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政權(quán)的核心內(nèi)容之一。有學(xué)者甚至將其看作是真正意義上和實質(zhì)性的行政權(quán)力。美國學(xué)者戴維斯指出：自由裁量意味著能夠作出選擇的權(quán)力，每當(dāng)對其權(quán)力的有效限制使他有自由對作為或不作為的可能途徑作出選擇，我們認(rèn)為政府官員就具備了自由裁量權(quán)。學(xué)者王名揚的定義是：行政機關(guān)對于做出哪種決定有一定程度的自由，可以在各種可能采取的行動方案中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機關(guān)及其工作人員的判斷采取某種行動，或不采取行動。本文將行政執(zhí)法自由裁量權(quán)為行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法過程中根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的原則、范圍以及自我主觀判斷而進(jìn)行自由裁定的權(quán)力。

　　(二)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)能否被消除

　　行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是不可能被消除的。一方面，法律條文不可能窮盡紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活的種種情況。我們不能期望行政執(zhí)法過程的每一個細(xì)微行為都能在法律條文中找到相應(yīng)細(xì)致規(guī)定，因為作為立法者的人不可能是全知全能的。立法機構(gòu)及立法者的有限理性決定了我們無法從立法角度消除行政執(zhí)法的自由裁量權(quán);另一方面，行政執(zhí)法過程的實施絕大多數(shù)情況下都是由行政機關(guān)的工作人員來完成的。在行政執(zhí)法的過程中，行政機關(guān)工作人員不可避免地會產(chǎn)生自己的主觀判斷，但是對于人的判斷這個問題，法律條款是無法進(jìn)行規(guī)劃限定的、也很難對人的主觀判斷進(jìn)行監(jiān)督，這說明在行政執(zhí)法的實踐中我們也無法避免自由裁量權(quán)的出現(xiàn)。

　　(三)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是否與法治精神相悖

　　既然從立法角度和實踐角度出發(fā)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)都是無法被消除的，那么其存在是否會危及法治精神呢?自由主義者哈耶克的回答是肯定的。哈耶克認(rèn)為，政府的強制性權(quán)力只能在事先由法律法規(guī)限定的那些情形下，并依照可以預(yù)知的方式行使。他指出，“……但是法治的基本點是很清楚的：即留給擁有強制性權(quán)力的執(zhí)行機構(gòu)的行動自由，理應(yīng)減少到最低限度”。在哈耶克看來，立法者以及那些受委托執(zhí)行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡夫俗子，自由裁量權(quán)將在很大程度上導(dǎo)致行政機關(guān)采取特別的行動來破壞私人的合法權(quán)益，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在必然危及法治的實現(xiàn)。

　　要探討這一問題，必須辯證地看待行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。如學(xué)者戴維斯所指，自由裁量權(quán)像斧子一樣，正確使用時是件工具，但也可能成為傷害或謀殺的兇器。對于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)來說同樣如此，它究竟會成為有用的工具，還是破壞性的兇器，其關(guān)鍵便在于行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法的過程中能否基于法治理念合理、恰當(dāng)?shù)乩檬种械淖杂刹昧繖?quán)。我們知道法治的核心理念在于“法律權(quán)威、司法公正與公平正義”。如果行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使能夠增進(jìn)這些法治核心理念，那么它與法治精神就是一脈相承的。

　　二、探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性的必要性

　　學(xué)者漢娜·阿倫特曾這樣說到：權(quán)力不需要證成，因為它內(nèi)生于每個政治社群之中，權(quán)力所需的只是正當(dāng)性。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)作為權(quán)力的一種，探討其正當(dāng)性同樣也是必要的。

　　本文接下來將從三個方面來論述探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性之必要：

　　(一)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的破壞性

　　人類幾千年的發(fā)展歷史不斷驗證著這一命題：如果對公權(quán)力不加以控制和制約，讓其在良性軌道上運行，那么它對私權(quán)利的侵犯將是毀滅性的。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)作為公權(quán)力的其中一種形式，同樣有侵犯公民私權(quán)利的能力及可能。只要行政機關(guān)或其工作人員主觀愿意，他們在行政執(zhí)法過程中是很容易運用手中的自由裁量權(quán)侵犯公民的合法私權(quán)利的。從防止自由裁量權(quán)破壞公民合法權(quán)利的角度出發(fā)，探討行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性是必然的。

　　(二)立法機關(guān)的有限理性

　　立法機關(guān)是由人組成的，而人并不能夠洞察行政執(zhí)法現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的一切情況。這一點就決定了立法機關(guān)的有限理性，進(jìn)而導(dǎo)致法律條文的局限性，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是難免的。另一方面，立法機關(guān)的有限理性也使得“惡法”的出現(xiàn)得以可能。那么對于行政機關(guān)及其工作人員來說，面對這些“惡法”時能否運用手中的自由裁量權(quán)對其進(jìn)行抵制以保證自身裁量權(quán)的正當(dāng)性呢?　　本文認(rèn)為不能。盡管“惡法”的危害性讓人深惡痛絕，但如果行政機構(gòu)及其工作人員以“正當(dāng)性”之名在法律之外行使自由裁量權(quán)，其帶來的破壞性很有可能會更大。因為一方面這會導(dǎo)致“人治”的泛濫(行政執(zhí)法完全依靠行政執(zhí)法人員的個人意志)，另一方面也會引發(fā)行政執(zhí)法領(lǐng)域秩序的混亂(不同行政執(zhí)法人員的意志及判斷都不一樣)。

　　(三)行政機關(guān)的“經(jīng)濟人”特性

　　行政機關(guān)并非在任何情況下都是公共利益的直接代表。行政機關(guān)及其工作人員的“經(jīng)濟人”特性導(dǎo)致他們在行政執(zhí)法的過程中，通常會運用手中的自由裁量權(quán)追求自身利益的最大化。這是當(dāng)前眾多國家和地區(qū)特別是處于轉(zhuǎn)軌時期的國家大量出現(xiàn)“公共利益部門化”、“部門利益?zhèn)€人化”等一系列危害公共利益現(xiàn)象的根源所在。因此，最大限度克制行政機關(guān)的“經(jīng)濟人”特性，保障行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，確保自由裁量權(quán)始終為公共利益服務(wù)而不是為部門利益、個人利益服務(wù)對于任何一個試圖實現(xiàn)善治的社會來講都顯得很有必要。

　　三、保障行政執(zhí)法自由裁量權(quán)正當(dāng)性之路徑探析

　　基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的破壞性、立法機關(guān)的有限理性、行政機關(guān)的“經(jīng)濟人”特性，保障行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，可從以下四個方面著手：

　　(一)立法機關(guān)通過立法嚴(yán)格限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

　　立法機關(guān)通過立法來限制行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是保障其正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)之正當(dāng)性第一點就體現(xiàn)為它要合乎現(xiàn)有法律規(guī)范。立法機關(guān)應(yīng)該通過立法對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使的范圍、條件、程序、裁決標(biāo)準(zhǔn)、裁決幅度都予以嚴(yán)格規(guī)定，確保行政機關(guān)及其工作人員能夠恰當(dāng)行使自由裁量權(quán)，減少主觀隨意性。當(dāng)然，期望通過立法來詳細(xì)具體地對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行限定顯然是不現(xiàn)實的，畢竟自由裁量權(quán)還是有其優(yōu)越性的，在很多情形下它對于提高行政執(zhí)法效率、更好地保障公民權(quán)利有著重要意義。但是，這不能成為我們放棄對其進(jìn)行規(guī)制的理由。因為一旦我們沒有從立法源頭對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，自由裁量權(quán)就有泛濫的可能。

　　(二)建立和完善行政執(zhí)法先例制度

　　這一點主要是基于對英美法系國家“先例”、“判例”法則的廣泛運用。應(yīng)該針對不同行政執(zhí)法境況及對應(yīng)的自由裁量階次，全面系統(tǒng)整理典型代表案例，形成執(zhí)法裁量案例體系，不斷完善行政執(zhí)法先例制度。在行政執(zhí)法領(lǐng)域建立及完善先例制度有助于實現(xiàn)同案同裁，防止自由裁量權(quán)的過度濫用，進(jìn)而保障其正當(dāng)性。