職稱刊發(fā)論文淺析客觀的處罰條件

　　本篇文章是由《政府法制》發(fā)表的一篇有關(guān)法律論文，雜志以宣傳依法行政為宗旨,充分發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督職能,反映政府之聲、百姓之聲、民主之聲、法律之聲。上半月刊：及時(shí)傳遞重要法制新聞,深度報(bào)道重大立法背景,薈萃法學(xué)流派最新觀點(diǎn),聚焦近期各類大案奇案。下半月刊：全方位發(fā)掘法治文化,不拘一格宣傳法治精神,內(nèi)容豐富,形式活潑,文風(fēng)輕快,讓你集中學(xué)法,笑中警醒,笑中備發(fā)。

　　摘要： 日本通說承認(rèn)客觀的處罰條件這一概念，認(rèn)為其屬于無關(guān)犯罪成立與否的情況。但是，這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯(lián)系，有違“犯罪是可罰的行為”這一定義。而且，這種將犯罪從刑罰考量中割離出去的做法，有導(dǎo)致犯罪論的形骸化之虞。事實(shí)上，作為發(fā)生可罰性程度之危險(xiǎn)的介入情況，客觀的處罰條件理應(yīng)還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素。應(yīng)該認(rèn)為，行為人的行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動(dòng)，由此而導(dǎo)致了法律所應(yīng)防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生。基于這種理解，在行為當(dāng)時(shí)，必須存在將來發(fā)生客觀的處罰條件的可能性、行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動(dòng)提高了危險(xiǎn)性、對將來發(fā)生客觀的處罰條件具有預(yù)見性。據(jù)此，偶然責(zé)任得以排除，從而擔(dān)保了責(zé)任主義。

　　關(guān)鍵詞：客觀的處罰條件;犯罪論體系;結(jié)果無價(jià)值;行為無價(jià)值;責(zé)任主義;可罰的違法性

　　一、問題之所在

　　日本刑法通說承認(rèn)，某些情況雖屬于實(shí)體刑法上的刑罰要件，但并不隸屬于“犯罪”概念，并稱之為客觀的處罰條件[1]。例如，事前受賄罪中的“就任公務(wù)員” (刑法第197條第2項(xiàng)[2])、破產(chǎn)詐騙罪中的“開始破產(chǎn)程序的決定的確定”(破產(chǎn)法第265條[3])[4]，等等[5]。在通說看來，將要成為公務(wù)員的個(gè)人只要收受了財(cái)物，即成立事前受賄罪，在其正式就任公務(wù)員之前，只不過是特別地保留處罰而已。然而，就個(gè)人收受財(cái)物而言，只要該人尚未正式就任公務(wù)員，就不會(huì)成為刑罰的處罰對象，即便起訴也是“無罪”，然而，卻將此行為評價(jià)為“犯罪”，這無疑有違“所謂犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一定義，且切斷了犯罪與刑罰要件、效果之間的聯(lián)系。將要就任公務(wù)員的個(gè)人收受財(cái)物，這一行為究竟是否已具有可罰性程度的違法性，這本身便尚存疑問;若具備了這種違法性，在其就任公務(wù)員之前，又為何要保留處罰呢?這一點(diǎn)也不明確。將客觀的處罰條件的存在理由滿足于單純的“政策性理由”，不得不說，這無疑是放棄了刑法理論的本來使命。

　　教師職稱論文發(fā)表

　　對此，有觀點(diǎn)提出，應(yīng)將符合客觀的處罰條件的事實(shí)作為將行為的違法性提高到可罰程度的要素，還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素[6]。但是，此觀點(diǎn)就必須回答：與行為并不存在因果關(guān)系的事后事實(shí)，何以可左右對犯罪行為的違法性評價(jià)呢?而且，按照責(zé)任主義的要求，應(yīng)對違法性的基礎(chǔ)事實(shí)存在故意，然而，認(rèn)為行為人對符合客觀的處罰條件的事實(shí)存在故意，這是否合適，也值得探討。

　　二、客觀的處罰條件與犯罪論

　　1.犯罪的成立要件與客觀的處罰條件

　　犯罪，是指該當(dāng)于構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。另一方面，通說對客觀的處罰條件是作消極的定義，認(rèn)為客觀的處罰條件不屬于犯罪的成立要件。本節(jié)想就符合客觀的處罰條件的事實(shí)與各個(gè)犯罪成立要件之間的關(guān)系作些研究，以探討這些事實(shí)是否真的不能屬于犯罪成立要件。這同時(shí)也意味著，是從反面驗(yàn)證犯罪論體系。

　　2.構(gòu)成要件與客觀的處罰條件

　　構(gòu)成要件首先承擔(dān)著擔(dān)保罪刑法定原則的“保障性機(jī)能”，符合客觀的處罰條件的事實(shí)屬于刑罰法規(guī)所規(guī)定的刑罰要件，理應(yīng)也是罪刑法定原則的保障對象，這一點(diǎn)應(yīng)無異議。因而，不待“就任公務(wù)員”，便處以事前受賄罪，這不能被允許;由“就任公務(wù)員”類推，對擔(dān)任公共性很高的非公務(wù)員職務(wù)者也處以事前受賄罪，這就與禁止類推原則相抵觸。另外，作為有罪判決理由中必須明示的“應(yīng)罪事實(shí)”(刑事訴訟法第335條)，“構(gòu)成要件”也發(fā)揮了刑事訴訟法的機(jī)能，事實(shí)上，也有判例將符合客觀的處罰條件的事實(shí)包含在“應(yīng)罪事實(shí)”之內(nèi)[7]。這樣，在具有保障機(jī)能與刑事訴訟法機(jī)能方面，沒有理由將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的保障機(jī)能的貝林格，盡管在其早期的理論中，將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外[8]，但在其晚年的理論中，卻認(rèn)為這些事實(shí)屬于可將可罰性行為個(gè)別化、類型化的，能擔(dān)保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素[9]。

　　通說認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法類型乃至違法有責(zé)類型。為此，僅就與違法性的關(guān)系而言，構(gòu)成要件將該罰則所預(yù)定的違法事實(shí)予以類型化。從這種違法類型化機(jī)能來看，構(gòu)成要件不包括與犯罪的違法性無關(guān)的事實(shí)。通說將符合客觀的處罰條件的事實(shí)排除在構(gòu)成要件之外，這一點(diǎn)可能也是其理由之一。對于客觀的處罰條件與違法性的關(guān)系問題，參見后述。

　　教師職稱論文發(fā)表

　　立足于責(zé)任主義，若對該當(dāng)于構(gòu)成要件的事實(shí)并無認(rèn)識(shí)(或認(rèn)容)，則不能認(rèn)定具有故意責(zé)任。如此，在劃定故意的認(rèn)識(shí)對象這一意義上，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能。但通說認(rèn)為，不需要對符合客觀的處罰條件的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)(或認(rèn)容)。也就是，通說將客觀的處罰條件作為不包含在故意的認(rèn)識(shí)對象之內(nèi)的事實(shí)，而將其置于與構(gòu)成要件要素相對應(yīng)的位置。然而，為了不以故意為必要，作為便宜之法，而將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，這種做法不僅是為了結(jié)論的結(jié)論，更讓人懷疑這不過是一種偽裝，其目的正在于掩蓋其本身對責(zé)任主義的違反。對于客觀的處罰條件與責(zé)任的關(guān)系問題，參見后述。

　　3.違法性與客觀的處罰條件

　　通說可能因符合客觀的處罰條件的事實(shí)是行為之后的外部情況，而將這些事實(shí)作為與行為的規(guī)范評價(jià)無關(guān)的情況，從違法性，以至從作為違法性的類型化的構(gòu)成要件中排除出去。這種理解的背景就在于，針對違法性的實(shí)質(zhì)所采取的規(guī)范違反說(行為無價(jià)值論)。因?yàn)椋谝?guī)范違反說看來，作為事后的外部情況的客觀的處罰條件，與以作用于行為人的意思(意思決定機(jī)能)為使命的行為規(guī)范毫無關(guān)系。圍繞“結(jié)果”的體系性地位的論爭[10]鮮明地反映了規(guī)范違反說與客觀的處罰條件之間的關(guān)系，因而，這里就規(guī)范論與結(jié)果的體系性地位之間的關(guān)系做些探討。

　　一元的人的不法論通過貫徹規(guī)范違反說，將犯罪的“結(jié)果”從違法概念中排除出去，使之成為一種客觀的處罰條件[11]。一元的人的違法論認(rèn)為，法規(guī)范只有作為命令、禁止作用于人的意思之時(shí)，才發(fā)揮規(guī)制機(jī)能，因此，法規(guī)范應(yīng)以反映到行為人主觀的現(xiàn)實(shí)為前提，不僅無法涉及脫離行為人的手之后的事態(tài)即“結(jié)果”，讓受偶然的情況所左右的“結(jié)果”的發(fā)生影響到違法，更是有違責(zé)任主義。

　　但是，這種對不法的主觀把握以及排除“結(jié)果”的做法，實(shí)際上是剝奪違法概念的現(xiàn)實(shí)性、社會(huì)性根基，不得不說，這有違應(yīng)以社會(huì)外界實(shí)際發(fā)生的事實(shí)作為根據(jù)的行為主義(Tatprinzip)。而且，將客觀的處罰條件從違法(作為違法類型的構(gòu)成要件)中排除出去，也與實(shí)定法不相吻合，也就是，實(shí)定法中的很多犯罪，是否可罰、可罰程度均取決于結(jié)果如何。對此，一元的人的違法論認(rèn)為，發(fā)生的“結(jié)果”屬于客觀的處罰條件，具有證明行為的違法性的機(jī)能。但是，行為的違法性才是處罰的根據(jù)，若承認(rèn)這一點(diǎn)，就必須證明行為的違法性已經(jīng)達(dá)到超過合理懷疑的程度，不允許通過“結(jié)果”的證明來取而代之。另外，在存在處罰未遂犯規(guī)定的犯罪中，原本毋需等到“結(jié)果”的發(fā)生就能證明行為的違法，并且，由于證明機(jī)能本身并不包括決定刑罰輕重的內(nèi)容，從證明機(jī)能也難以說明未遂減輕。如果以可證明未遂情況下的不法程度很低為理由，而減輕其刑，這無非是承認(rèn)嫌疑刑罰。由此可見，一元的人的不法論并不能說明，刑法為何要規(guī)定“結(jié)果”的發(fā)生。

　　教師職稱論文發(fā)表

　　日本的規(guī)范違反說(行為無價(jià)值論)的主流立足于二元的人的違法論[12]，認(rèn)為違法評價(jià)對象包括行為不法與結(jié)果不法。但是，這種觀點(diǎn)與作為規(guī)范違法說之前提的規(guī)范理論卻并不協(xié)調(diào)。規(guī)范違反說認(rèn)為，違法是對具有作用于行為人的意思并控制其行動(dòng)的機(jī)能即行為規(guī)范的違反，那么，違法判斷就必須是事前判斷，不應(yīng)為行為之后所發(fā)生的結(jié)果所左右;而且，行為不法以行為規(guī)范為內(nèi)容，結(jié)果不法以法益侵害為內(nèi)容，二者之間并無共通的指導(dǎo)原理，二者在對象、標(biāo)準(zhǔn)、根據(jù)等方面均具有不同性質(zhì)，包含這些不同性質(zhì)的要素在內(nèi)的“違法性”概念已擴(kuò)散到難以對其做出積極性定義。因此，二元的人的不法論也沒能在理論上成功地說明“結(jié)果”的體系性地位。

　　為此，要給予形成犯罪的事實(shí)性、社會(huì)性之根基的“結(jié)果”以正當(dāng)?shù)捏w系性地位，在違法論上，就不能以作用于行為人意思的命令規(guī)范，而只能以否定不恰當(dāng)事態(tài)的評價(jià)規(guī)范作為其前提，應(yīng)該采取法益侵害說(結(jié)果無價(jià)值論)，以惹起法益的侵害或危險(xiǎn)作為違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。佐伯千仞博士是將客觀的處罰條件還原至作為違法類型的構(gòu)成要件的先驅(qū)，正如博士立足于法益侵害說這一點(diǎn)所表明的那樣，可以說，這種法益侵害的觀點(diǎn)可以提供一種契機(jī)，也就是，如同“結(jié)果”那樣，可以使事前受賄罪中的“擔(dān)任公務(wù)員”等事實(shí)與違法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。筆者也是從此方向出發(fā)，嘗試將客觀的處罰條件還原至違法，這留待后述。

　　4.責(zé)任與客觀的處罰條件

　　通說認(rèn)為，客觀的處罰條件本身并非責(zé)任要素，這自不待言，就是在不能成為故意的對象這一意義上，也與責(zé)任無關(guān)。