民法典視域下“通知—反通知”規則的解釋與完善

　　摘 要：“通知—反通知”規則是我國治理網絡侵權的重要民法手段，但其在適用中出現了諸如通知人濫發通知、網絡服務提供者逃避事先審查義務、反通知機制被架空等問題，嚴重制約了我國互聯網法治的發展。現行法律對該機制規定不夠明晰且缺乏合理的解釋是導致這類問題的主要原因，因此，有關立法需明確網絡服務提供者對通知作實質審查、對反通知作形式審查，并依據行為人主觀狀態劃分其錯誤通知責任，進一步解釋與完善“通知—反通知”規則，對于處理通知與反通知的時限問題則需要司法機關結合個案彈性判斷，以促進其更好適用于社會生活與司法實踐，維護相關主體間的利益平衡，推進我國社會治理能力現代化。

　　本文源自趙子誠， 宜賓學院學報 發表時間：2021-05-12《宜賓學院學報》雜志，于1979年經國家新聞出版總署批準正式創刊，CN:51-1630/Z，本刊在國內外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時效性強的特點，其中主要欄目有：法學研究、網絡傳播研究、教育學研究等。

　　關鍵詞：通知;反通知;民法典;網絡侵權;利益平衡

　　互聯網技術的普及與不斷革新為人們的生活帶來了日新月異的變化，但面對日益猖獗的網絡侵權現象，處于網絡關系中的各主體時常面臨利益失衡的威脅。對此，我國于 2000 年移植美國避風港原則，通過設立“通知—刪除”機制為權利人維權與網絡服務提供者免責提供依據。2006 年通過的《信息網絡傳播權保護條例》在“通知—刪除”機制的基礎上增設了“反通知—恢復”機制，意在為使用者提供抗辯與救濟的途徑。2009 年我國出臺《侵權責任法》，在法律層級吸收了避風港原則，但遺憾的是《侵權責任法》并未對“反通知—恢復”機制做出明文規定。2020 年我國出臺的《民法典》第 1 194 條至第 1 197 條進一步繼承并細化了避風港規則，至此適用整個民事領域的“通知—反通知”機制在法律層級得以正式確立。

　　然而，學界目前對網絡侵權條款的研究主要側重于對網絡服務提供者性質的認定及其采取刪除等 “必要措施”的認定與完善上，卻忽視了“通知”與“反通知”行為本身存在的問題。因此，在互聯網技術的飛速進步、新興的商業模式與流量經濟的發展的背景下，如何對《民法典》網絡侵權條款中“通知—反通知”機制進行合理解釋與完善，以有效適用實踐中新型且多樣的互聯網侵權案件,維護相關主體之間的利益平衡，是亟需研究的問題。

　　一、“通知—反通知”機制之適用困境

　　我國現行立法中“通知—反通知”條款所涉及的主體包括權利人、網絡用戶、網絡服務提供者。法律分別規定了這三類主體的權利、義務以及其權利和義務的實現方式。但相關實證研究表明，在社會生活中，以上主體發出通知或反通知的數量和目的與立法本意相差甚遠，不僅無法達到立法初衷的效果，還造成了較大的負面影響。具體而言，“通知—反通知”機制的適用困境體現在以下方面：

　　(一)通知機制的濫用

　　1.通知人濫發通知

　　《民法典》第 1 195 條大體上延續了《侵權責任法》對通知機制的規定，即當權利人發現網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為時，其有權通知網絡服務提供者采取刪除等必要措施。這相較于復雜的訴訟程序無疑為權利人維護自身權益提供了更為高效、低成本的途徑。

　　但也正是因為通知機制的簡單有效，不少通知人利用該規則濫發投訴。《2018 阿里巴巴知識產權保護年度報告》顯示，截至 2018 年底，平臺所接收到的惡意投訴數量占平臺知識產權投訴總量的 24%。[1] 通知人惡意利用通知機制的方式各不相同，著作權領域，常有人利用著作權自愿登記的原則假冒權利人取得著作權登記書，再投訴作品賣家發布的作品侵權，以達到排擠競爭對手的目的;商標領域，部分別有用心的人惡意搶注商標后以“未生產”“非法銷售”等理由進行投訴，更有甚者選擇在重大銷售活動前夕向經營平臺發送通知，對競爭對手的商譽造成致命的打擊。[2]近年來，以李某惡意搶注商標并向拜耳集團天價索賠案①為代表的“知產流氓”數量急劇增加，導致許多經營者遭受無妄之災。更重要的是，隨著信息技術的進步，許多大型權利人，如媒體公司、行業協會等，直接利用算法程序，自動向網絡服務平臺發出大量的錯誤通知，致使通知機制的濫用程度加劇。[3]

　　2.網絡服務提供者逃避監管責任

　　《民法典》第 1 195 條與《侵權責任法》第 36 條相同的是，網絡服務提供者僅在接到權利人通知后，未及時采取必要措施的情形下才需承擔侵權責任。那么該條款是否當然免除了網絡服務提供者的事前審查義務，網絡服務提供者又能否以該條款為依據為自己未盡事前審查義務免責，是值得探討的問題。

　　實踐中，確有網絡服務提供者以此為由逃避監管責任。典型案例是韓寒、慕容雪村等作家訴百度文庫系列案②。原告韓寒訴稱，百度文庫中存在大量用戶未經許可上傳的作品，這些作品能夠被隨意瀏覽和下載，嚴重侵害其著作權。被告百度公司則以《侵權責任法》第 36 條為依據辯稱，收到投訴通知后，百度公司及時對侵權作品進行刪除，切實履行了法定義務，不應承擔侵權責任。法院認為，一般情況下，網絡服務提供者對平臺作品的確不負有事先審查和監控的義務，但涉案作品是知名作家的知名作品，百度公司卻放任用戶傳播，主觀上存在過錯，應當承擔侵權責任。法官的這段說理在實務界和學界引起了巨大爭議，不少學者認為該說理屬于毫無依據的法官造法行為。而正是由于法律規定的模糊性，為網絡服務提供者逃避事前監管責任提供契機，也為司法審判帶來法律適用的難題。

　　(二)反通知機制的架空

　　我國《侵權責任法》中未對反通知機制做出明確的規定，但王利明教授表示，從邏輯上看應當認為該法允許發出信息的用戶提出反通知。[4]同時，對于反通知機制的規定可在《信息網絡傳播權保護條例》得到體現，即服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品為侵權的，可以提交書面說明，要求恢復被刪除的作品或鏈接。這表明，在《民法典》出臺前，反通知機制已有相應規范并在實踐中得以應用。

　　就反通知機制在實踐中的應用而言，其效果極其有限，甚至難以有效運行。谷歌公司發布的調查報告顯示，在每年收到的通知總數中，反通知的數量占比僅為 0.08%-0.6%。推特公司 2015 年共收到通知 56971 條，反通知卻僅有 65 條。[5]學者孫那對我國的主要互聯網企業的調查也表明，網絡服務提供者每年收到的通知數量遠遠超過反通知的數量，這些反通知的數量甚至不及每年收到的錯誤通知或惡意通知數量。[6]從反通知與通知的巨大數量差異中不難得出結論：反通知機制已名存實亡。

　　二、“通知—反通知”機制失靈之原因分析

　　“通知—反通知”機制本應發揮減少網絡侵權行為，平衡權利人、網絡用戶及網絡服務提供者之間利益的作用。但正如前文所述，由于通知機制屢被濫用、反通知機制近乎架空，“通知—反通知”機制已然失靈。而解決這一問題的前提在于，結合現行法律規范，對該機制失靈的原因進行深入分析，明晰現行法律規范的不足。

　　(一)法律對網絡服務提供者審查通知、反通知的方式規定不明

　　《信息網絡傳播權保護條例》第 14 條和第 16 條要求權利人提供“通知書”實施通知機制;網絡用戶提交“書面說明”實施反通知機制并對以上兩種材料的具體內容進行了列舉，包括(1)自己的身份信息;(2)要求刪除或恢復的作品名稱及網址;(3)初步證明材料。《民法典》沿襲這一規定，在條文表述中要求通知和反通知包括以上(1)(3)項內容。網絡服務提供者需對通知或反通知進行審查后，做出是否對相關作品刪除或恢復的決定。那么在審查的方式上，網絡服務提供者應僅作形式審查抑或進行實質審查，是理論界和司法實務界爭議不斷的問題。

　　一種觀點認為，為更好保護權利人的利益，對通知作形式審查即可。最高法發布的指導案例嘉易烤訴金仕德、天貓侵害專利權糾紛案③中，由于天貓對通知的實質要件自行設定了規則，導致原告嘉易烤公司發出的通知不符合其要求，天貓對該通知做出審核不予通過的處理。法院認為，原告所做通知完全包含法律所規定的要素，屬于合格的通知，而天貓對通知要素的設定和審查系對法律的誤讀，應當承擔侵權責任。法院的說理表明，網絡服務提供者僅需對通知的形式要件進行審查，而無須進行實質審查，只要通知符合法律所規定的形式要件就應當得到認可。

　　另一種觀點認為，為平衡各方利益，應對通知進行嚴格的實質審查。實務界人士石必勝認為，為了預防侵權損害，網絡服務提供者應對通知實質審查，以確認是否具有侵權的較大可能性，若具有較大可能性，則采取刪除、屏蔽等必要措施。[7]同樣，《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第 13 條規定，電子商務平臺經營者應當在權利人的通知及所附證據證明侵權交易信息的侵權可能性較大時，采取必要措施。這反映出北京市高院對通知應進行實質審查的態度。

　　實踐中，網絡服務提供者對通知與反通知的審查態度可謂天差地別。根據相關實證研究，我國網絡服務提供者對審查通知的門檻較低，五成左右的網絡服務提供者認為，只要權利人提出通知即可，要求權利人提供初步證據后進行審查的網絡服務提供者占比不到 30%。而對于反通知的審查門檻則相對較高，調查表明，網絡服務提供者原則上不受理反通知，須提供新證據才予以受理審查的占比達 63.64%，沒有任何理由對反通知不予受理審查的占比 18.18%。[8] 可見，網絡服務提供者對通知與反通知的態度與要求具有鮮明的反差，這也不難解釋為何實踐中通知與反通知的數量差距極大。

　　(二)法律對網絡服務提供者處理通知、反通知時間規定不一

　　一方面，現有法律對網絡服務提供者接到通知、反通知后采取措施的時間規定混亂。如表 1 所示，網絡服務提供者收到權利人發出的通知后應當“及時”采取刪除等必要措施，對于“及時”應當如何判斷，尚且存疑。而法律對于反通知的處理時間規定可謂具體與模糊并存，《信息網絡傳播權保護條例》《侵權責任法》《電子商務法》分別采用不同表述來規范反通知的處理時限，這就難以為實踐中網絡服務提供者處理反通知的時限問題提供明確指引。

　　另一方面，法律規定的混亂直接導致實踐中通知機制的濫用與反通知機制的架空。根據部分學者的實證分析，實踐中網絡服務提供者接收通知后采取措施的時間短至幾分鐘，而處理反通知的行業標準為 3-10 天。[8]這一時間差異對通知人和被通知人的利益保護方面極為不公。正是由于被通知人對終止必要措施的等待期過長，從而導致被通知人發出反通知的意愿降低。同時，部分別有用心的人利用這一時限差異濫發通知，惡意排擠競爭。以發明專利為例，我國對專利登記本身就采用形式審查的方式，網絡服務提供者對權利人發出的通知也僅能進行形式審查，因而通知合格的標準低，倘若權利人惡意出具平臺經營者產品在形式上具有瑕疵的通知，網絡服務提供者將會立刻刪除相關產品鏈接，即使平臺經營者能夠自證未侵權，也需要等待較長時日，這對經營者的預期交易和商譽形象都是巨大的打擊。

　　因此，由于法律對通知與反通知后網絡服務提供者采取措施的時限規定不清，導致實踐中網絡服務提供者往往收到通知后立刻采取措施，而接收反通知后需較長時間才終止措施。時限的差異為惡意競爭的人提供了可乘之機，最終造成通知機制被濫用、反通知機制被架空的結果。

　　(三)法律對行為人錯誤通知與惡意通知的法律責任規定缺失

　　首先，我國缺乏規制惡意通知的法律規范。縱觀我國現行立法，僅在《電子商務法》第 42 條第 3 款中規定了惡意通知應承擔懲罰性賠償責任。但值得注意的是，《電子商務法》的適用范圍極其有限，該法第 2 條就表明，其適用范圍僅包括我國境內的電子商務活動。然而，《民法典》卻未對惡意通知及惡意通知的法律責任進行規定，或許是因為電商外的其他領域惡意通知并不嚴重，又或許是《民法典》對懲罰性賠償持審慎的態度。[9]但這無疑為其他民事領域規制惡意通知帶來了法律適用的困難。

　　其次，現行規范對錯誤通知與惡意通知的法律責任之規定有違公平。《信息網絡傳播保護條例》第 24 條首次提出權利人應承擔錯誤通知的損害賠償責任，但依據法條的表述，這種“錯誤”是僅從結果認定，且不區分權利人主觀善意或惡意的錯誤。之后《電子商務法》對錯誤通知與惡意通知的法律責任分別進行了規定，看似具有進步性，實則難以經得起推敲。

　　筆者認為，《電子商務法》“惡意通知”系指權利人基于主觀惡意發出的錯誤通知，那么該法中“錯誤通知”就應解釋為權利人主觀善意時發出的錯誤通知。倘若行為人須對主觀善意時發出的錯誤通知一律承擔責任，則會出現不公。可以假設兩種情形，情形一：自然人甲首次申請發明專利并依法獲得專利權，因缺乏鑒定能力，其錯誤認為某平臺的產品侵權并發送通知;情形二：具有一定審查能力的專利代理機構乙因判斷失誤，認為某平臺的產品侵權并向其發出通知。很顯然，以上兩種情形的通知人發出的通知都不屬于“惡意通知”，而屬于《民法典》和《電子商務法》中規定的“錯誤通知”，若造成損害，都應當依法承擔侵權責任。然而，上述兩種情形也存在一定差別，就主觀而言，雖然皆非惡意，但自然人甲的主觀不具有知曉通知錯誤的可能性，而專利代理機構乙屬于應當知道通知錯誤卻因失誤而未發現。若法律對上述不同的主觀狀態加以區分，僅采用“一刀切”的方式要求權利人對“錯誤通知”一律承擔侵權責任實在有違公平。[10]

　　三、《民法典》“通知—反通知”條款之應然解釋與完善

　　根據上文對“通知—反通知”機制失靈的原因分析可知，該機制失靈的根本原因在于現行法律對此規定不夠明晰，且缺乏合理的解釋，因而出現司法的亂象與實踐對該機制的濫用。《民法典》在一定程度上繼承了前述法律法規對“通知—反通知”機制的規定，在內容和表述上也進行了一定的修改。那么如何對《民法典》中相關條款進行解釋、細化與完善，以使其更好適用于實踐與司法，是下文將解決的問題。

　　(一)合格(反)通知之認定方式

　　1.合格通知的認定：側重審查實質要件

　　《民法典》第 1195 條規定，通知的要件應包括構成侵權的初步證據和權利人的真實身份信息。這一條款看似清晰的規定了何為合格的通知，但若細究，會產生兩個疑問：一是網絡服務提供者應當以何種方式對通知進行審查，通知僅滿足形式要件即為合格，還是需實質性的合格;二是若要求通知達到實質性合格，那么判斷的標準是什么，即以何種標準界定初步證據合格與否。

　　第一，網絡服務提供者對通知合格性的審查應側重實質要件。對通知應當進行實質審查主要由我國實情所決定。首先，對通知進行實質審查具有必要性，如上文所述，在我國權利人濫用通知機制發送錯誤通知或惡意通知的數量極大，故網絡服務提供者通過實質審查的方式過濾錯誤通知與惡意通知具有必要性。其次，對通知進行實質審查具有可行性，審查通知的主體是網絡服務提供者，一般為大型企業或行業組織等，其雖不能像法官一樣準確判案，但基本的審查能力應當具備。最后，對通知進行實質審查有域外立法可供參考，美國《數字千年版權法》明確規定了通知應當具備的有效要件，并且規定要“實質性符合”上述規定，以維護權利人與用戶之間的權益平衡。[11]可見，對于通知，網絡服務提供者應當著重審查其實質要件。

　　第二，網絡服務提供者對“初步證據”的審查按一般法律常識判斷即可。實踐中，大部分網絡服務提供者都對外雇傭了一定的法律工作者來處理通知的適格性問題。王利明教授認為，這里的證據判斷不一定要求必須達到司法裁判所持有的水準，若按照一般法律常識進行判斷，認為可能構成侵權，網絡服務提供者就有義務采取相應的措施。[12]68

　　因而網絡服務提供者應當依據一般法律常識對權利人發出的通知進行實質審查，以過濾惡意通知或錯誤通知，達到逐步減少權利人濫用通知機制的情形。

　　2.合格反通知的認定：側重審查形式要件

　　《民法典》對反通知的要件規定與通知相同，同理，對反通知的合格性判斷也需要結合實踐進一步細化。

　　第一，網絡服務提供者對反通知應側重形式審查。一方面，實踐中大量網絡服務提供者要求用戶提供新材料、新證據才受理反通知，這種貿然提高受理門檻的方式導致反通知在實際運用中數量極少。另一方面，值得注意的是，提交反通知的主體為普通網絡用戶，若對普通用戶苛以較高的證據提供義務，未免強人所難。因此，網絡服務提供者側重對反通知的形式審查更為合理。

　　第二，形式審查包括對反通知的主體、主要內容、書面形式進行審查。參考楊立新教授的觀點，在《民法典》視野下，合格的反通知要件包括：反通知的主體為被權利人指認侵權的網絡用戶;反通知的內容包含反通知人的真實信息和不存在侵權的初步證據;反通知為書面形式。[13]

　　3.不合格(反)通知的效力認定

　　不合格的通知或反通知是指，通知或反通知中的包含的信息不全面，不能達到上述合格通知或反通知的標準。但值得注意的是，不合格的通知不等于錯誤通知、惡意通知。前者僅因通知缺乏法定要件而不合格，通知內容不存在錯誤，而后者是內容有誤的通知。[14]

　　不合格的(反)通知的效力應當被認可。這一觀點在域外立法和我國相關判例中都能到支持。從域外立法來看，美國《數字千年版權法》中規定，如果不合格的通知標明了被侵權作品及涉嫌侵權材料，且包含了著作權人充足的聯系信息，網絡服務提供者就必須嘗試聯絡或其他合理措施協助權利人彌補通知書之瑕疵。這反映了立法者希望網絡服務提供者與權利人合作的傾向。[15]從我國判例來看，浙江泛亞公司訴北京百度網訊科技公司侵犯著作權案④中，最高法指出，泛亞公司發出的通知雖然沒有具體的侵權鏈接地址，但其明確表明了希望百度斷開鏈接的意圖，百度公司不能因其通知不符合法定要件而置之不理。故當網絡服務提供者收到不符合法定要件的通知或反通知后，應及時與發出者取得聯系、確認相關內容，以更好維護其權益。

　　(二)網絡服務提供者處理通知、反通知的時限之明晰

　　《民法典》第 1195 條和第 1196 條分別使用“及時”“合理期限”的表述規定網絡服務提供者在收到通知或反通知后采取或終止必要措施的時間。這一對彈性規定是否需要具象化，若需要，則應如何具象化，是接下來探討的問題。

　　學界對此處時限是否需要做具象化解釋存在較大爭議。以徐偉為代表的學者認為，應對《民法典》中的“合理期限”作具體解釋。其結合《電子商務法》所規定的 15 日的要求和中美貿易協議中要求中國“將權利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至 20 個工作日”的規定，建議將“合理期限” 解釋為 20 個工作日。[9]而以王利明、熊文聰為代表的學者認為，應對通知與反通知的時限作出彈性解釋，是否“及時”或是否屬于“合理期限”應結合個案進行判斷。[4]

　　筆者認為，將此處時限規定作彈性理解更為妥當。《電子商務法》曾將網絡服務提供者收到反通知后終止必要措施的時間限定為 15 日，這一規定遭到了各方的批評。一方面，如前文所述，較長的等待期使得用戶發出反通知的意愿下降，也為少數人濫用該規定惡意競爭提供了契機;另一方面，部分海外權利人認為這一時限過短，根本無法在此時間內準備材料并起訴。由此可見，實踐中個案差異較大，在立法或釋法中對時限問題簡單“一刀切”顯然不具有合理性。

　　同時，筆者建議在判斷“合理期限”時，應當結合個案考量以下因素：一是通知和反通知的詳細程度及侵權可能性大小，侵權可能性越大，時限應適當放寬;二是網絡服務提供者錯誤采取措施對當事人利益影響的程度，若影響較大，則應適當放寬;三是權利的類別，如知識產權糾紛多為相關企業或專職人員處理，時限應當從嚴，但人身權益糾紛多為自然人自行處理，在時限上應當從寬。

　　(三)權利人惡意通知、錯誤通知責任之細化

　　1.權利人惡意通知責任的認定

　　《民法典》雖未對惡意通知與錯誤通知做出區分，但對于實踐中出現的權利人惡意反通知行為，若屬于電子商務領域，依據特殊法優于一般法的原則，應當優先適用《電子商務法》的相關規定，若屬于電子商務領域之外的其他民事領域，應當參照《電子商務法》的相關規定進行適用。

　　具言之，在民事領域，若權利人明知用戶不具有侵權行為，卻故意向網絡服務提供者發出通知要求采取刪除等必要措施的行為應當被認定為“惡意通知”行為，權利人應當承擔懲罰性賠償責任。如此適用的意義在于：一是制裁權利人的不當行為，以預防此類惡意通知的再次發生，從而減少惡意通知的數量;二是為了激勵網絡服務提供者和用戶實施維權行為，維護三方的權益的平衡。[16]101

　　2.權利人錯誤通知責任的認定

　　權利人主觀存在過失是為“錯誤通知”承擔責任的前提。誠如前文所述，權利人在非惡意情況下發出通知時，對錯誤通知的主觀狀態包括兩種：一是應該知道卻因疏忽而發出錯誤通知;二是根本無法意識到通知錯誤。若對上述兩種情況不加以區分，一律使之承擔侵權責任，對后者而言未免過于苛刻。

　　從侵權行為的歸責原則來看，細化權利人錯誤通知時的主觀狀態具有合理性。《民法典》第 1165 條第 1 款確立了過錯責任原則是統攝所有侵權行為類型的一般性條款，除非法律特別規定適用過錯推定或無過錯責任原則，否則所有侵權行為都應適用過錯責任原則。對于《民法典》中的網絡侵權條款自然也應回歸侵權法上的過錯責任進行解釋。[17]故僅在權利人主觀明知通知錯誤卻過失發出通知，這種主觀存在過錯的情況下，才須承擔侵權責任。從域外相關判例來看，細化權利人錯誤通知時的主觀狀態具有必要性。美國 2004 年的 Online Policy Group v. Diebold 案中，加州北區地方法院認為，對于“知曉”錯誤通知的主觀狀態應當包括明知、有理由知道和對自身是否善意不存在實質性懷疑。[18]以上主觀狀態對應的行為分別為，惡意通知、過失錯誤通知和無過失錯誤通知，基于此所承擔的侵權責任也應有所不同。

　　因此，對于《民法典》第 1195 條中的“錯誤通知”，應進行限縮解釋。即在權利人不具備主觀惡意卻發出錯誤通知時，應明確其是否是過失為之，若行為人具有知道通知錯誤的可能性卻過失發出錯誤通知，則屬于過失為之，應承擔侵權責任;若權利人不具備知道通知錯誤的可能性，則其不應為發出錯誤通知的行為承擔侵權責任。

　　(四)網絡服務提供者濫用通知機制之后果

　　首先，通知—刪除機制不當然免除網絡服務提供者的事前審查義務。隨著網絡技術的迭代發展、網絡的社會經濟功能深刻轉換，網絡服務提供者還能否依據避風港規則逃避事前審查義務值得懷疑。崔國斌教授指出，由于信息技術的發展，網絡服務提供者對可能發生的侵權行為的事前審查能力大大提升，對其課加事前審查義務比采取避風港規則更具合理性。[19] 筆者認為，由于《民法典》尚未對網絡服務提供者的事前審查義務進行明確規定，故無法從法律層面得出網絡服務提供者必然具有事前審查義務的結論。但從解釋論的角度出發，至少可以明確的是《民法典》絕非支持網絡服務提供者利用通知—刪除機制為自己免責，前文提到的相關判例也表明，通知—刪除機制不當然成為網絡服務提供者免責的依據。

　　其次，“明知、應知”原則是規制網絡服務提供者利用通知—刪除機制逃避審查責任的有效手段。正如法官在韓寒訴百度文庫案中的說理，百度公司未對顯而易見的因素并有合理理由而需負較高注意義務的侵權文檔采取相應措施，則應認定其存在過錯，故不得因避風港原則免責。這一點在最高法 2012 年出臺的《關于審理侵害網絡信息傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第 9-12 條中也有所體現。故如果網絡服務提供者“應知”且“明知”其平臺上存在侵權內容，即使權利人未向其發出刪除的通知,也應當承擔侵權責任。

　　概言之，對于《民法典》第 1195 條第 2 款所規定的通知—刪除機制不能做出當然免除網絡服務提供者事前審查義務的解釋，而應在個案中考察網絡服務提供者是否對侵權內容存在主觀上的“明知”和 “應知”，若存在，則應當承擔侵權責任。

　　結語

　　《民法典》對“通知—反通知”機制的規定可謂是在繼承中發展。當前社會中通知機制濫用、反通知機制架空的問題，主要是現行法律規定模糊且缺乏相應的合理解釋所造成的。現行法律沒有界定網絡服務提供者審查通知與反通知的方式;沒有明確網絡服務提供者處理通知與反通知的時間;沒有細化行為人發送錯誤通知的法律后果。這些原因共同造成了實踐中“通知—反通知”機制的失靈甚至濫用。為此，網絡服務提供者對待通知和發通知應分別進行實質審查和形式審查，以改變通知機制被濫用與反通知機制被架空的現狀;需要將《民法典》中對通知與反通知處理時限作彈性理解，以便網絡服務提供者適時處理與法官準確裁判;需通過進一步細化行為人的主觀狀態，明確惡意通知者應承擔懲罰性賠償責任、過失錯誤通知者承擔一般侵權賠償責任、無過失通知者不承擔責任的方式滿足侵權責任承擔的公平性;還需明確通知機制不當然免除網絡服務提供者的事前審查責任。即通過對《民法典》中“通知—反通知” 機制的合理解釋，進一步改善實踐中存在的問題，使相關主體之間的利益重歸平衡狀態。