論民法典規(guī)范準(zhǔn)用于行政協(xié)議

　　[摘 要] 本文論述了民事規(guī)范準(zhǔn)用于行政協(xié)議的問(wèn)題。首先，要確定什么是行政協(xié)議，行政協(xié)議是設(shè)定、變更與廢止行政權(quán)利義務(wù)的協(xié)議;其次，構(gòu)成行政協(xié)議的情況下，考察是否存在特別規(guī)則，如果沒(méi)有特別規(guī)則，而且確定存在法律漏洞的情況下，則可以準(zhǔn)用民事規(guī)范。在準(zhǔn)用民事規(guī)范時(shí)，要結(jié)合行政協(xié)議的特點(diǎn)，修正地進(jìn)行適用。具體如在違法無(wú)效的情況下，必須是嚴(yán)重違反的情況下，才會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議的無(wú)效。在解除的情況下，要結(jié)合民法上繼續(xù)性合同終止規(guī)則以及情勢(shì)變更規(guī)則，進(jìn)行法律適用。

　　[關(guān)鍵詞] 民法典;民事規(guī)范;行政協(xié)議;準(zhǔn)用

　　本文源自《行政管理改革》 CSSCI 北大核心 2020年第2期18-27,共10頁(yè)《行政管理改革》雜志，于2009年經(jīng)國(guó)家新聞出版總署批準(zhǔn)正式創(chuàng)刊，CN:11-5876/D，本刊在國(guó)內(nèi)外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時(shí)效性強(qiáng)的特點(diǎn)，其中主要欄目有：依法行政、電子政務(wù)、廉政建設(shè)等。

　　在現(xiàn)代社會(huì)，實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理任務(wù)，行政機(jī)關(guān)擁有多種行政工具，諸如行政處分、行政協(xié)議等。其中，行政協(xié)議情況下，自由裁量空間比較大，而且也比較靈活。不過(guò)，通過(guò)民事合同模式調(diào)整行政法律關(guān)系，是相對(duì)較晚發(fā)生的事情。①對(duì)于行政協(xié)議，行政法上并無(wú)完整的獨(dú)立的規(guī)則。由此就產(chǎn)生了在行政法沒(méi)有規(guī)定的情況下，對(duì)于行政協(xié)議，是否可以準(zhǔn)用民事規(guī)范乃至關(guān)于行政處分行為規(guī)范的問(wèn)題。

　　2019 年11 月12 日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議規(guī)定》)，重新界定了適用于行政協(xié)議的特別規(guī)范，并相應(yīng)地規(guī)定了準(zhǔn)用民事規(guī)范的規(guī)則。需要進(jìn)一步思考的是，準(zhǔn)用民事規(guī)范的前提是什么，如何具體準(zhǔn)用民事規(guī)范，如何修正性地準(zhǔn)用于行政協(xié)議，以適應(yīng)行政協(xié)議之特性。

　　2019 年 12 月 23 日，全國(guó)人大法工委將民法典分編草案與 2017 年 3 月通過(guò)的《民法總則》合并為一部完整的民法典草案，即《中華人民共和國(guó)民法典(草案)》(以下簡(jiǎn)稱《民法典草案》)提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議，并將在 2020 年 3 月召開(kāi)的十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議上審議。由此，又引發(fā)新的問(wèn)題，即民法典哪些新規(guī)則可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。

　　一、行政協(xié)議的界定

　　要處理民事規(guī)范準(zhǔn)用于行政協(xié)議的問(wèn)題，首先要明確界定行政協(xié)議。《行政訴訟法》第 12 條規(guī)定了關(guān)于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等行政協(xié)議的爭(zhēng)議屬于行政訴訟等受案范圍，但沒(méi)有明確何為行政協(xié)議。2015 年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法解釋》)首次界定了行政協(xié)議，即“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。《行政協(xié)議規(guī)定》第 1 條僅在目標(biāo)上進(jìn)行了修改，改為“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，對(duì)于其他要件并沒(méi)有修改。

　　綜合來(lái)看，在判定行政合同上，目前的司法解釋采取了多元的模式，值得注意的是，沒(méi)有法定授權(quán)之保留規(guī)則。

　　在多元判定要素下，首要的要素是客體，即行政法律關(guān)系，行政協(xié)議是確立、變更以及廢止行政權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。[1][2][3] 只要協(xié)議的內(nèi)容客觀上涉及的是行政法律關(guān)系，不論當(dāng)事人的主觀設(shè)想如何，即為行政協(xié)議。通過(guò)行政協(xié)議所設(shè)立、變更或者確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)均歸屬于行政法范疇。行政協(xié)議的承認(rèn)與發(fā)展主要是為了補(bǔ)充行政處分，采取多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的，而在行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力時(shí)，要受到法律的拘束。所以，采取客觀說(shuō)符合行政協(xié)議的本源意義。應(yīng)該說(shuō)，采取客觀說(shuō)，已經(jīng)可以明確界定行政協(xié)議，區(qū)分開(kāi)行政協(xié)議與民事合同。在歸類上，也比較簡(jiǎn)單易行，只要合同的內(nèi)容是既有法律所規(guī)定的權(quán)利或者義務(wù)內(nèi)容，就是行政協(xié)議。

　　但是如果合同并不是以現(xiàn)有規(guī)范所規(guī)定的法律關(guān)系為客體，則會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定困難。對(duì)此，存在不同學(xué)說(shuō)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是，合同關(guān)系的客體是否只能歸屬于行政主體，即該合同權(quán)利與義務(wù)為行政主體所保留。[4] 另有觀點(diǎn)為，主要考察行政協(xié)議是否服務(wù)于直接或間接地完成行政任務(wù)或職責(zé)。[5] 德國(guó)通說(shuō)則認(rèn)為，主要看合同是否對(duì)法定規(guī)則在公法上所規(guī)制對(duì)事實(shí)構(gòu)成產(chǎn)生效力。比如合同在訂立時(shí)為了執(zhí)行屬于公法的規(guī)則。在判斷上，合同的整體性質(zhì)及其目的均是重要的判斷要素。[6]《行政協(xié)議規(guī)定》第 1 條參酌行政協(xié)議的目的作為判斷行政協(xié)議的要素，尤其是在行政義務(wù)之內(nèi)容沒(méi)有相應(yīng)行政法規(guī)則的情況下，有其意義。

　　在主體上，《行政協(xié)議規(guī)定》第 1 條還要求一方主體是行政機(jī)關(guān)。但行政機(jī)關(guān)這一主體要素并非確認(rèn)行政協(xié)議的要件，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與民事主體之間完全可以訂立純粹涉及民事關(guān)系的合同。[7]

　　根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第 1 條之規(guī)定，要構(gòu)成協(xié)議，還需要在法定職責(zé)范圍內(nèi)。在本質(zhì)上，法定職責(zé)范圍并非行政協(xié)議的構(gòu)成要素。對(duì)于行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)范圍訂立的合同，通常是通過(guò)違法無(wú)效規(guī)則處理的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行政協(xié)議是否合法，并非行政協(xié)議的本質(zhì)特征或者構(gòu)成前提。[8] 反而是在構(gòu)成行政協(xié)議后，若行政協(xié)議違法，則具體根據(jù)民法一般規(guī)則或者行政協(xié)議特別規(guī)則判斷是否無(wú)效的問(wèn)題。

　　《行政訴訟法》第 75 條規(guī)定 ：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大明顯違法情形，原告申請(qǐng)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。”《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條也明確規(guī)定 ：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。”若將法定職責(zé)范圍作為行政協(xié)議的構(gòu)成要素，則在當(dāng)事人主張行政協(xié)議無(wú)效的情況下，可能法院會(huì)認(rèn)為該行政協(xié)議沒(méi)有成立，進(jìn)而無(wú)法使用無(wú)效規(guī)則，當(dāng)事人的權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)。

　　綜合上述，行政協(xié)議的本質(zhì)是以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)定、變更或廢止行政權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。《行政協(xié)議規(guī)定》第 2 條列舉了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議 ;土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議 ;礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議 ;政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議 ;符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議 ;其他行政協(xié)議實(shí)踐中比較常見(jiàn)的還有合作開(kāi)發(fā)、投資協(xié)議、委托培養(yǎng)協(xié)議、招商引資協(xié)議、和解協(xié)議等行政合同。[9] 其中依照客體說(shuō)，礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議定性為行政協(xié)議存有疑問(wèn)。根據(jù)客體說(shuō)，土地使用權(quán)出讓合同設(shè)計(jì)的權(quán)利與義務(wù)并沒(méi)有相應(yīng)的行政法上權(quán)利與義務(wù)規(guī)則，其內(nèi)容典型的是民法的規(guī)則，而且被規(guī)定在物權(quán)法之中，所以，土地使用權(quán)出讓合同并非行政協(xié)議。[10]

　　另外，值得注意的是，《行政協(xié)議規(guī)定》僅承認(rèn)了隸屬型的行政協(xié)議，明確排除了行政機(jī)關(guān)之間的合作型行政協(xié)議(第 3 條第 1 款)。對(duì)于隸屬型行政協(xié)議，學(xué)界質(zhì)疑頗多。有學(xué)者認(rèn)為，隸屬型行政協(xié)議，實(shí)質(zhì)是在出賣高權(quán) ;[11] 更有學(xué)者認(rèn)為，這是在出賣自由裁量權(quán)。[12] 行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人，一直是強(qiáng)勢(shì)地位。行政協(xié)議是對(duì)公法的變通，要比行政處分(Verwaltungsakt)更強(qiáng)烈，經(jīng)常地違反平等對(duì)待原則。

　　但行政協(xié)議的功能之發(fā)揮逐漸打消了上述疑慮。首先，行政合同可以處理多元關(guān)系，即多個(gè)主體參加的情況下，不僅可以容納多個(gè)主體，而且可以規(guī)定他們之間的關(guān)系。其次，通過(guò)行政合同還可以在時(shí)間上擴(kuò)展，建立持續(xù)性合同關(guān)系，而行政處分只能處理公民與行政機(jī)關(guān)之間某一點(diǎn)的關(guān)系。再次，行政合同可以替代規(guī)范，并具有形成規(guī)范以及規(guī)范具體化的功能。最后，行政合同還具有賠償功能，在長(zhǎng)期規(guī)劃情況下，如果規(guī)劃結(jié)果沒(méi)有達(dá)成或者不可預(yù)見(jiàn)地變更規(guī)劃的情況，通過(guò)行政行為變更或者賠償，都比較繁瑣，而且可能賠償額巨大，但通過(guò)行政合同，可以實(shí)現(xiàn)分配計(jì)劃落空以及損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。[13]

　　而且，在行政協(xié)議的法律適用上，一方面通過(guò)特別規(guī)則實(shí)現(xiàn)控權(quán)的目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)與私人一方在公法合同中原則上法律地位平等，二者的意思表示具有同值性 (gleichwertig)，[14] 另一方面通過(guò)準(zhǔn)用民事規(guī)范，也可以實(shí)現(xiàn)控權(quán)與自由平等。

　　二、民事法律規(guī)則的一般準(zhǔn)用

　　( 一 ) 行政訴訟法及其解釋的準(zhǔn)用規(guī)則

　　基于行政協(xié)議的屬性與實(shí)踐，《行政訴訟法》以及《行政協(xié)議規(guī)定》規(guī)定了一些行政協(xié)議的特別規(guī)則，但不完整，且比較零碎。所以，在處理一些行政法上沒(méi)有規(guī)定的問(wèn)題，只能準(zhǔn)用民事法律規(guī)范。另外，不可否認(rèn)的是，行政協(xié)議的本質(zhì)還是合同，是當(dāng)事人之間的合意。[15] 所以，民事規(guī)范準(zhǔn)用于行政協(xié)議具有正當(dāng)性。而且，行政訴訟法還進(jìn)行了訴訟主體方面的限制，即行政機(jī)關(guān)不能作為原告提起訴訟。對(duì)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)，也只能采取準(zhǔn)用民事規(guī)范的模式。

　　《行政協(xié)議規(guī)定》具體規(guī)定了如下民事規(guī)范準(zhǔn)用于行政協(xié)議的模式 ：

　　首先是通過(guò)明確規(guī)定準(zhǔn)用規(guī)則的模式。《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 2 款規(guī)定，人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。不過(guò)這里的適用應(yīng)該改為準(zhǔn)用，基于行政協(xié)議的特殊性，民事法律規(guī)范并不能直接適用，而是應(yīng)當(dāng)修正地準(zhǔn)用。

　　《行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條規(guī)定 ：“原告認(rèn)為行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請(qǐng)求撤銷，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合法律規(guī)定可撤銷情形的，可以依法判決撤銷該協(xié)議。”這里雖然沒(méi)有明確規(guī)定“法律”或者“法” 是什么法，但該司法解釋針對(duì)的對(duì)象“行政協(xié)議” 來(lái)推知，可以認(rèn)為這里的“法”應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范。

　　其次是采取復(fù)述民事合同法規(guī)則的方式，《行政協(xié)議規(guī)定》第 18 條規(guī)定 ：“當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。”《行政協(xié)議規(guī)定》第 20 條規(guī)定 ：“被告明確表示或者以自己的行為表明不履行行政協(xié)議，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

　　再次，有些規(guī)則，雖然試圖進(jìn)行區(qū)別化規(guī)定，但在原理上并不通暢，在具體法律適用中，還是要準(zhǔn)用民事法律規(guī)則予以處理。基于《行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條，如果行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)單方變更、解除協(xié)議，原告可以撤銷該變更、解除行為。該規(guī)則存在問(wèn)題。如果被告沒(méi)有解除權(quán)或變更權(quán)，原則上不發(fā)生變更或解除效果，原告并不需要行使撤銷權(quán)，只要提起確認(rèn)之訴即可。[16]

　　《行政協(xié)議規(guī)定》第 19 條第 2 款規(guī)定 ：“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”這一規(guī)定也有問(wèn)題。一是違約金或定金的功能不在于賠償，二是在民法上還存在違約金酌減或增加規(guī)則。在適用時(shí)，還是要準(zhǔn)用民事規(guī)范。

　　最后，是一般性準(zhǔn)用模式。《行政協(xié)議規(guī)定》第 27 條第 2 款規(guī)定 ：“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。”其實(shí)，有了這一條規(guī)定，上述規(guī)則完全可以省略。

　　該條款所表達(dá)的民事法律關(guān)系規(guī)范，范圍比較廣，在現(xiàn)行法上，涉及民法通則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、公司法、保險(xiǎn)法、消費(fèi)者保護(hù)法等特別法中的民事規(guī)范，在民法典頒布后，涉及的是民法典及其單行法中的民事規(guī)范。在參照適用范圍上也不限于“關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。行政協(xié)議獨(dú)立的規(guī)則缺漏較多，在參照適用上，并不能限于合同法律規(guī)定。不過(guò)，在解釋上，民事合同的相關(guān)規(guī)定可以是民法典上的所有規(guī)則。

　　(二)民法規(guī)則對(duì)行政協(xié)議準(zhǔn)用的一般考察

　　行政法的目的在于行政主體實(shí)現(xiàn)法律分配給他的服務(wù)公共利益的任務(wù)，并在憲法上約束為此授予他的權(quán)利，基于這一目的，不能全面適用民法上的規(guī)則。[17] 在適用民法規(guī)范時(shí)，首先要確定是否存在需要填補(bǔ)的法律漏洞，如果有，需要進(jìn)一步判斷民法典規(guī)則是否適合于公法之特征，需要修正地填補(bǔ)這一漏洞。所以，參照適用的含義并非一般性的轉(zhuǎn)引，而是在具體適用每一規(guī)范時(shí)，都要考察是否變化地適用于特別的行政協(xié)議。

　　具體來(lái)看，《民法典(草案)》第一編第一章規(guī)定的基本原則，諸如自愿原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、不得違法與悖俗原則均可以適用于行政協(xié)議。尤其是在行政機(jī)關(guān)依法變更或者解除合同時(shí)，必須符合誠(chéng)信原則的要求。《民法典(草案)》第一編第六章關(guān)于民事法律行為的規(guī)定原則上也可以準(zhǔn)用到行政協(xié)議。關(guān)于意思表示的規(guī)則(第 137 條以下)準(zhǔn)用于行政協(xié)議。行政協(xié)議通過(guò)達(dá)成合致的行政法上意思表示得以成立。該意思表示時(shí)具有公法效力的程序行為，而行政機(jī)關(guān)訂立合同的表示并非行政處分。第 140 條不能適用于行政協(xié)議，對(duì)于訂立合同的行政法上的意思表示，均須以明示的方式作出，通過(guò)默示行為不能推定行政機(jī)關(guān)的意思表示。第 142 條的意思表示解釋規(guī)則準(zhǔn)用于行政協(xié)議。

　　《民法典(草案)》第一編第二章、第三章關(guān)于行為能力的規(guī)則也準(zhǔn)用于行政協(xié)議。作為行政協(xié)議相對(duì)一方的公民自然要具備行為能力，對(duì)于行政主體，原則上也需要行為能力，但修正地適用。如果根據(jù)民法典，行政協(xié)議主體之行為能力受限，而行政法規(guī)定承認(rèn)其有行為能力，則其作出的行政法上意思表示即是有效的。

　　《民法典(草案)》第一編第七章的代理規(guī)則，原則上準(zhǔn)用于行政協(xié)議。行政主體對(duì)外可以有效力地代理，通常取決于行政組織法的一般規(guī)則。行政機(jī)關(guān)法人代表的行為效果可以直接歸之于本人。其他人員的行為依照職務(wù)代理之規(guī)則處理(《民法典(草案)》第 170 條)。但是如果行政法律對(duì)于代理行為有簽字、蓋章等要求或者對(duì)于無(wú)權(quán)代理情況下有無(wú)效之法律規(guī)定，原則上優(yōu)先于民事代理規(guī)則適用。只有在行政法上沒(méi)有關(guān)于代理的特別規(guī)則情況下，才適用民法典草案中的代理規(guī)則，原則上關(guān)于代理效果的歸屬以及主觀上的歸屬規(guī)則，適用民法上的規(guī)則。

　　《行政協(xié)議規(guī)定》第 25 條規(guī)定 ：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定。”據(jù)此，《民法典(草案)》第一編第九章的訴訟時(shí)效規(guī)則原則上準(zhǔn)用于行政協(xié)議。三年的訴訟時(shí)效對(duì)于基于行政合同的請(qǐng)求權(quán)而言，是適當(dāng)?shù)摹Ｆ鹚泓c(diǎn)自權(quán)利人知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。

　　《民法典(草案)》第三編合同法規(guī)則原則上均可準(zhǔn)用于行政協(xié)議。第 497 條規(guī)定的是格式條款內(nèi)容的控制，通常適用于締約時(shí)地位不平等的當(dāng)事人之情況。在隸屬型行政協(xié)議情況下，當(dāng)事人地位也不平等，所以，應(yīng)當(dāng)可以適用格式條款規(guī)則。不過(guò)，依據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第 11 條之規(guī)定，人民法院依法應(yīng)當(dāng)審查行政協(xié)議是否明顯不當(dāng)，在處理上，可以部分替代格式條款內(nèi)容控制規(guī)則。

　　《民法典(草案)》第三編第八章違約責(zé)任的規(guī)則，原則上也可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。第 587 條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)則被《行政協(xié)議規(guī)定》第 20條所完全接受，故此在適用上，可以優(yōu)先適用《行政協(xié)議規(guī)定》第 20 條。第 580 條規(guī)定了原給付義務(wù)排出規(guī)則，在給付不能、標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高以及債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的情況下，原給付義務(wù)消滅。在解釋上，自始給付不能的情況下，原給付義務(wù)也是排出的。不過(guò)，根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 1 款，與行政協(xié)議內(nèi)容相同的行政行為違法的情況下，行政協(xié)議的法律效果是無(wú)效，比如作出訂立行政協(xié)議的行政行為因?yàn)槊黠@、重大瑕疵而無(wú)效，此時(shí)雖然構(gòu)成自始不能，但法律效果是無(wú)效，賠償?shù)氖切刨嚴(yán)妫锹男欣妗18]

　　另外，《行政協(xié)議規(guī)定》第 21 條還規(guī)定了一個(gè)關(guān)于履行不能的特別規(guī)則，即被告或者其他行政機(jī)關(guān)因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的需要依法行使行政職權(quán)，導(dǎo)致原告履行不能、履行費(fèi)用明顯增加或者遭受損失，原告請(qǐng)求判令被告給予補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

　　依據(jù)《民法典(草案)》第 577 條，在一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)時(shí)，須承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施以及損害賠償違約責(zé)任。對(duì)此，《行政訴訟法》第 78 條以及《行政協(xié)議規(guī)定》第 19 條基本上予以接受。在法律適用上，可以直接適用《行政訴訟法》第 78 條以及《行政協(xié)議規(guī)定》第 19 條之規(guī)定，不過(guò)，其調(diào)整的僅僅是行政機(jī)關(guān)違約的情況。

　　如果義務(wù)違反都會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償，則很過(guò)分 ;所以，是否賠償要取決于義務(wù)客體。在債法中，涉及的一定是針對(duì)某人的義務(wù)，該理由可以移植到行政協(xié)議之上。所以，應(yīng)采取法規(guī)目的說(shuō)(目的性限縮)，只有在被違反的義務(wù)與第三人維持的主觀權(quán)利相適應(yīng)的情況下，義務(wù)違反才會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償。[19] 經(jīng)過(guò)這樣的限定，才與國(guó)家賠償責(zé)任相互平衡。如果金錢給付是合同的主給付義務(wù)，與相對(duì)人的給付義務(wù)處于相互關(guān)系中，則會(huì)賠償遲延利息。相反，如果金錢給付與相對(duì)方的義務(wù)不處于相互關(guān)系中，即不能支持遲延利息的賠償。[20]

　　另外，依據(jù)《民法典草案》第 577 條，債務(wù)人履行遲延的情況下，應(yīng)賠償遲延損害，除此之外，若涉及金錢給付的，還應(yīng)支付遲延利息。[21] 對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政協(xié)議情況下，不應(yīng)給賦予當(dāng)事人遲延利息請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)椋姓袨榍闆r下，行政機(jī)關(guān)不會(huì)承擔(dān)遲延利息，那么，在行政合同情況下，行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)該承擔(dān)遲延利益 [22]。對(duì)此，筆者有不同意見(jiàn)，不能認(rèn)為行政法規(guī)則要高于民事法律規(guī)則，恰好相反，行政法規(guī)范明確規(guī)定對(duì)于行政協(xié)議可以準(zhǔn)用民事規(guī)則。而且行政協(xié)議與行政行為分屬不同領(lǐng)域的制度，在行政協(xié)議情況下，應(yīng)保護(hù)公民的期待利益。

　　三、行政協(xié)議無(wú)效情況下民事規(guī)范的準(zhǔn)用

　　(一)民法可撤銷規(guī)則的準(zhǔn)用

　　《行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條，民法上意思表示瑕疵的規(guī)則可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。而根據(jù)《民法典(草案)》第一編第六章第三節(jié)，分別規(guī)定了虛偽行為、重大誤解規(guī)則、欺詐規(guī)則(包括第三人實(shí)施欺詐規(guī)則)、脅迫規(guī)則、暴利規(guī)則(顯示公平)以及撤銷權(quán)的行使及其效力規(guī)則。這些規(guī)則上原則上可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。但比較麻煩的是，按照目前《行政協(xié)議規(guī)定》，行政機(jī)關(guān)不能作為原告提起訴訟①。那么，在行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)重大誤解或者被欺詐的情況下，如何救濟(jì)自己呢?在司法實(shí)踐中，只能準(zhǔn)用民事規(guī)范予以救濟(jì)。不過(guò)，有超越立法計(jì)劃造法之嫌。例如在唐仕國(guó)訴貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府拆遷補(bǔ)償案中，政府對(duì)唐仕國(guó)的房屋性質(zhì)錯(cuò)誤認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)用房，導(dǎo)致補(bǔ)償數(shù)額超過(guò)應(yīng)獲得的數(shù)額，一審法院認(rèn)為構(gòu)成合同法第 54 條重大誤解，縣政府有權(quán)單方變更該行政協(xié)議。[23] 再如拆遷補(bǔ)償協(xié)議訂立后，發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的房產(chǎn)證是偽造的，行政機(jī)關(guān)可以欺詐撤銷該行政協(xié)議。[24]

　　《行政協(xié)議規(guī)定》第 15 條規(guī)定，行政協(xié)議被確認(rèn)無(wú)效或撤銷后，還可以判令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。這在邏輯上存在矛盾，因?yàn)樾姓f(xié)議被撤銷后，即自始不發(fā)生效力，如何能作為繼續(xù)采取補(bǔ)救措施的基礎(chǔ)呢?而且，這里的采取補(bǔ)救措施的含義是什么，也不明確。

　　(二)行政法上特別無(wú)效事由

　　《行政訴訟法》第 75 條規(guī)定 ：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大明顯違法情形，原告申請(qǐng)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。”《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 1 款也明確規(guī)定 ：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。”

　　《行政訴訟法》第 75 條規(guī)定的第一種情況，不具有行政主體資格，可以屬于民事上行為能力問(wèn)題，可以準(zhǔn)用民法典規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 2 條規(guī)定 : “開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方，與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。”《行政訴訟法》第 75 條規(guī)定的第二種情況，在行政協(xié)議場(chǎng)景下，應(yīng)當(dāng)是法律禁止通過(guò)行政協(xié)議行政的情況下，行政機(jī)關(guān)還是訂立了行政協(xié)議，或者是法律沒(méi)有禁止通過(guò)行政協(xié)議行政，但所訂立合同的內(nèi)容超出了法律規(guī)定的內(nèi)容，比如招商引資合同情況下約定公民一方有行政管理的權(quán)利或者減免稅收的情況，再比如以建筑規(guī)劃更改為內(nèi)容的協(xié)議，又比如對(duì)于違反證券法律規(guī)則的情況下，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)試點(diǎn)行政和解，對(duì)于不得和解的事項(xiàng)，簽訂行政和解協(xié)議就是無(wú)效的。[25]

　　針對(duì)行政協(xié)議的特殊性，《德國(guó)行政訴訟法》第 59 條第 2 款規(guī)定了特別無(wú)效規(guī)則 ：“在具有相應(yīng)內(nèi)容的行政行為無(wú)效的情況下，行政協(xié)議也無(wú)效 ;在具有相應(yīng)內(nèi)容等行政行為違法(且不是程序違法)，當(dāng)事人知道該違法的情況下，行政協(xié)議無(wú)效。” 該規(guī)則的主要目的是為了避免當(dāng)事人惡意串通規(guī)避法律。

　　在和解協(xié)議特別構(gòu)成前提不存在(《德國(guó)行政訴訟法》第 55 條)的情況下，行政和解協(xié)議無(wú)效。和解協(xié)議的構(gòu)成前提 ：1. 對(duì)于事實(shí)情況或者法律關(guān)鍵點(diǎn)不知道 ;2. 對(duì)于該不知情不能排除或者只有花費(fèi)巨大才可以排除 ;3. 雙方當(dāng)事人都做了讓步。[26]

　　另外，在雙務(wù)合同等對(duì)待給付義務(wù)依據(jù)《德國(guó)行政訴訟法》第 56 條不合法(不被允許)的情況下，該雙務(wù)行政合同無(wú)效，雙務(wù)合同的構(gòu)成前提為：1. 為一定目的而約定;2. 為了履行公共義務(wù); 3. 合理以及與合同給付有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。尤其值得強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)的給付與公民的該付應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，如果沒(méi)有相應(yīng)的法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)的給付不得與額外的經(jīng)濟(jì)性對(duì)待給付關(guān)聯(lián)，此即所謂的不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止規(guī)則(Koppelungsverbot)。[27][28] 典型的例子是在地產(chǎn)開(kāi)發(fā)時(shí)，開(kāi)發(fā)商負(fù)有修建停車場(chǎng)的公法義務(wù)，但由于土地價(jià)格高昂或者無(wú)法取得等原因，行政機(jī)關(guān)可以與開(kāi)發(fā)商訂立建筑停車場(chǎng)免除協(xié)議(Baudispensvertrag)，開(kāi)發(fā)商支付金錢，行政機(jī)關(guān)的對(duì)價(jià)是免除修建停車場(chǎng)的公法義務(wù)，此時(shí)，基于禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)規(guī)則，行政機(jī)關(guān)只能將該金錢用于修建停車場(chǎng)，如果用于其他用途，即會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議無(wú)效。[29] 禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)規(guī)則的規(guī)范目的在于，一方面保護(hù)公民，一方面行政機(jī)關(guān)避免買盡高權(quán)、濫用優(yōu)勢(shì)地位。

　　(三)民法上違法無(wú)效規(guī)則的準(zhǔn)用

　　依據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 2 款，對(duì)于行政協(xié)議可以準(zhǔn)用違法無(wú)效規(guī)則(《民法典(草案)》第 157 條)。依據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 1 款并不排除民事違法無(wú)效規(guī)則的適用。

　　《民法典(草案)》第 153 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是 , 該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。在這里，違反的法律一般應(yīng)當(dāng)是違反法律與行政法規(guī)，違反其他位階的法律并非不影響法律效果，而是可能因違反公序良俗而無(wú)效。①另外，判斷是否為強(qiáng)制性規(guī)定的問(wèn)題上，需要看禁止性規(guī)范針對(duì)的是否是禁止合意的內(nèi)容或者所追求的法律效果的實(shí)現(xiàn)。[30] 在協(xié)議違反法律的法律后果上，不限于無(wú)效，還可能是部分無(wú)效、有效、甚或是歸入權(quán)的法律效果。

　　在違法無(wú)效規(guī)則適用于行政協(xié)議的情況下，應(yīng)當(dāng)予以修正性適用。適用違法無(wú)效規(guī)則，但僅僅適用于適格違法的情況下，即違法即無(wú)效的情況。而判斷是否適格違法的情況，具體要根據(jù)行政協(xié)議所違反法律的意義與目的、違法的嚴(yán)重程度、維持所違反法律規(guī)范的利益、維持該違法合同存續(xù)的利益，[31] 另外，只有法律認(rèn)為行政協(xié)議的內(nèi)容，即通過(guò)行政協(xié)議所要達(dá)到的法律上或經(jīng)濟(jì)上結(jié)果不正當(dāng)?shù)那闆r下，才存在違反法律。如果違反的僅僅是合同規(guī)則的方式、程序或形式，則不存在違反法律無(wú)效的結(jié)果。依照《行政訴訟法》第 70 條，在行政行為違反法定程序的情況下，可以判決撤銷或部分撤銷，也可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。在實(shí)踐中，違反超投標(biāo)程序訂立特許經(jīng)營(yíng)合同的情況下，有的法院即認(rèn)為不影響特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的效力。②

　　另外，在法律效果上，違反法律的行政合同未必一定是無(wú)效的，可能是有效的。[32]《行政協(xié)議規(guī)定》第 12 條第 3 款還規(guī)定了特別規(guī)則，行政協(xié)議無(wú)效的原因在一審法庭辯論終結(jié)前消除的，人民法院可以確認(rèn)行政協(xié)議有效。

　　四、行政協(xié)議解除問(wèn)題

　　在解除問(wèn)題上，行政法上沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人的解除權(quán)，但存在關(guān)于行政機(jī)關(guān)單方解除與變更權(quán)的特別規(guī)則。

　　(一)當(dāng)事人的解除權(quán)

　　《民法典(草案)》第 561 條以下規(guī)定了解除權(quán)規(guī)則，具體分為約定解除與法定解除兩種情況。在法定解除的情況下，原則上要求當(dāng)事人違約行為比較嚴(yán)重，足以影響合同目的不能實(shí)現(xiàn)，在遲延履行主給付義務(wù)情況下，還須進(jìn)行催告后合理期限內(nèi)仍未履行情況下，才可以解除合同。在原理上，這些規(guī)則可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。《行政協(xié)議規(guī)定》第 17 條規(guī)定 ：“原告請(qǐng)求解除行政協(xié)議，人民法院認(rèn)為符合約定或者法定解除情形且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的，可以判決解除該協(xié)議。”由此對(duì)當(dāng)事人行使解除權(quán)的規(guī)則增加了不損害國(guó)家利益與社會(huì)公共利益以及他人合法權(quán)益的限制，并沒(méi)有正當(dāng)性，不能修改基本民法制度。

　　《民法典分編合同編草案》第 353 條第 3 款創(chuàng)設(shè)了所謂違約人解除權(quán)規(guī)則，即 “合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。通過(guò)該規(guī)則可以解決經(jīng)濟(jì)上不能、持續(xù)性合同等問(wèn)題。這一規(guī)則在一定程度上可以替代行政機(jī)關(guān)單方解除權(quán)。

　　《民法典(草案)》第 563 條第 2 款規(guī)定了持續(xù)性合同情況下的基礎(chǔ)權(quán)。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同 , 當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除。終止的事由，主要有兩種。一種情況是：考慮個(gè)案情況并衡量雙方之利益，如果對(duì)于終止方而言繼續(xù)保持合同關(guān)系一直到終止期屆滿或者約定的合同結(jié)束時(shí)是不可期待的，即可以非正常終止合同 ;此時(shí)需要有重大違約行為，而且要指定期間或者催告。第二種情況是 ：在信賴關(guān)系被破壞的情況下，亦可終止合同，債務(wù)人重新獲得其處置自由。[33] 有了這一規(guī)則，后面討論的基于行政優(yōu)益權(quán)的因嚴(yán)重危害公共利益而解除合同的規(guī)則就基本上沒(méi)有適用余地了。

　　(二)行政機(jī)關(guān)的單方變更或解除

　　1. 嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、公共利益而變更或解除

　　《行政訴訟法》第 78 條規(guī)定有被告變更與解除的規(guī)則。《行政訴訟法解釋》第 15 條第 3 款規(guī)定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。” 《行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條則僅明確規(guī)定了“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的情形”這一類型。

　　該規(guī)則的目的在于保護(hù)公共利益免于受到嚴(yán)重?fù)p害。首先這里的國(guó)家利益與社會(huì)公共利益還是事實(shí)意義上的概念，并不一定必須是法律上界定的公共利益。①其次要求必須是特別嚴(yán)重、明顯的公共利益，如果履行會(huì)導(dǎo)致國(guó)家在不同層面承擔(dān)不可期待的負(fù)擔(dān)。對(duì)此，逐漸產(chǎn)生的對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)上的不利益并不充分。[34] 某些地方政府將土地價(jià)格上漲等同于公共利益受損，并以情勢(shì)變更為借口，自行變更解除已經(jīng)生效的《招商引資合同》，[35] 并不具有正當(dāng)性。最后還要求訂立后產(chǎn)生嚴(yán)重的客觀損害，在合同訂立時(shí)客觀存在當(dāng)事人不知道或者不應(yīng)知道的侵害公共利益的情況也不會(huì)排除解除的權(quán)力。

　　在法律效果上，基于契約嚴(yán)守規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是調(diào)整或變更合同優(yōu)先。而且，在變更或者解除合同后，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。

　　2. 情勢(shì)變更情形

　　訂立行政協(xié)議之后，作為協(xié)議基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生重大變化的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人主張情勢(shì)變更，進(jìn)而調(diào)整或者解除合同。在行政法學(xué)界，認(rèn)為基于行政優(yōu)益權(quán)，政府可以基于情勢(shì)變更單方解除或變更合同。[36] 我國(guó)行政協(xié)議制度借鑒了法國(guó)法的優(yōu)益權(quán)理論，主張行政機(jī)關(guān)享有單方變更解除權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政處罰權(quán)、合同履行指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)等。[37] 由此，似乎可以不借助民法上情勢(shì)變更規(guī)則，即可以單方解除與變更行政協(xié)議。不過(guò)優(yōu)益權(quán)存在諸多問(wèn)題，違背契約平等自由合意，而且契約關(guān)系法定性越來(lái)越突出，造成行政契約與單方行政行為無(wú)法區(qū)分。[38] 在“劉樹(shù)清訴貴州省銅仁市碧江區(qū)人民政府案”中，①最高人民法院明確承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在情勢(shì)變更情形下的單方變更解除權(quán)屬于行政優(yōu)益權(quán)。在法律適用上，多是依據(jù)《行政訴訟法解釋》第 15 條第 3 款“被告因公共利益需要或者其他法定理由”。[39] 但對(duì)于情勢(shì)變更的構(gòu)成要件，目前司法解釋并沒(méi)有明確規(guī)定。所以，綜上所述，還是應(yīng)該準(zhǔn)用民法上情勢(shì)變更的構(gòu)成要件。

　　《民法典(草案)》第 533 條規(guī)定 ：“合同成立后 , 合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化 , 繼續(xù) 履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的 , 受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商 ;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的 , 當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”據(jù)此，基于情勢(shì)變更的變更或解除權(quán)的具體構(gòu)成要件如下 ：(1)作為交易基礎(chǔ)的情勢(shì)的存在(2)交易基礎(chǔ)發(fā)生重大變更(3)不可預(yù)見(jiàn)性(4)不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有依法或者依約歸屬于一方當(dāng)事人當(dāng)事人(5)堅(jiān)守合同的不可期待性。[40]

　　解除權(quán)的性質(zhì)是形成權(quán)，故此，單方作出解除意思表示的即發(fā)生解除效果。在行政機(jī)關(guān)單方解除的情況下，《行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條賦予了當(dāng)事人撤銷權(quán)，被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為存在行政訴訟法第七十條規(guī)定情形的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以責(zé)令被告重新作出行政行為。被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條的規(guī)定判決被告繼續(xù)履行協(xié)議、采取補(bǔ)救措施 ;給原告造成損失的，判決被告予以賠償。這一規(guī)則在邏輯與原理上存在重大問(wèn)題。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有解除權(quán)，原則上不發(fā)生解除效果，原告不需要有撤銷的權(quán)利。而且，解除權(quán)不構(gòu)成，行政協(xié)議繼續(xù)存在，當(dāng)然要繼續(xù)履行，故此沒(méi)有必要規(guī)定重新作出行政行為。而被告解除行政協(xié)議的行為違法也不過(guò)是不能達(dá)成解除效果，此時(shí)行政協(xié)議繼續(xù)存在，需要繼續(xù)履行，并無(wú)必要采取補(bǔ)救措施。

　　五、結(jié)論

　　行政協(xié)議調(diào)整的是行政法律關(guān)系，設(shè)立、變更與廢止行政權(quán)利與義務(wù)。在確認(rèn)為行政協(xié)議后，首先要使用行政協(xié)議特別法律規(guī)定，不過(guò)，行政法上關(guān)于行政協(xié)議并不完全，故此，《行政協(xié)議規(guī)定》明確規(guī)定對(duì)于行政協(xié)議得準(zhǔn)用民事法律規(guī)范。但在準(zhǔn)用前，還須確定存在法律漏洞，并且需要修正地適用民法規(guī)范。民法上關(guān)于法律行為、代理、行為能力等規(guī)定可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。特別的，在行政行為效力規(guī)則上，可以準(zhǔn)用民事法律相應(yīng)規(guī)范，但僅僅適用于適格違法的情況下，即違法即無(wú)效的情況。須限定其適用范圍。在解除的情況下，行政機(jī)關(guān)可以基于侵害公共利益特別事由解除合同，但在情勢(shì)變更構(gòu)成上，還是需要準(zhǔn)用民事法律規(guī)范，基于控權(quán)理論，不宜采取優(yōu)益權(quán)說(shuō)。