論文發表網征稿行政法控權模式

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　　【摘要】本文通過對兩大法系行政法控權模式進行比較和研究的基礎上，從兩大法系的歷史傳統，價值取向，思維和目標的差異尋找隱藏在行政控權模式背后的實質差異，得出兩大法系行政控權模式的利與弊，以及對我國行政法治建設的啟示，進而結合我國國情為我國行政法控權模式作出科學的借鑒。

　　【關鍵詞】行政法控權;自律模式;他律模式;混合模式;憲政

　　【正文】

　　關于模式一詞，我國目前權威的工具書《辭源》、《辭海》中均未涉及，說明難以尋求統一的定義。但在社會科學領域，近年來，模式這個詞語被廣泛應用，如立法模式、司法模式、行政模式、文化模式等等。法國學者莫里斯迪韋爾熱普給“模式”下定義為：用以解釋現象和影響現象的模型。我認為模式是處于社會環境下，各個要素相互依存、相互影響，對外部壓力和內部各組成部分的反抗做出調節和疏導，從而使模式得以正常運行。

　　在不同的社會環境下，行政法形成了不同的控權模式，以行政法的內在要素分析，有主體模式，程序模式，救濟模式，規則模式，自治模式，人民監督模式等;從兩大法系來看，大陸法系的嚴格規則控權模式，英美法系的正當程序控權模式，以及隨著社會的發展，兩個法系控權模式逐漸融合，形成混合控權模式，下面我將對兩大法系的控權模式進行比較分析，深入到探求隱藏于行政控權模式背后的實質差異，進而結合我國國情為我國行政法治建設作科學的借鑒和選擇。

　　一、兩大法系行政法控權模式比較

　　(一)兩大法系行政法控權的歷史發展軌跡

　　法國被法學界公認為行政法之母國，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。法國大革命以前，普通法庭獨立于王權，于是國王避免將直接涉及王權的案件交給法庭審理，并且在普通法庭之外，另創立一種為國王專用的并依附于他的法庭，在大革命中，法院卻持保守的態度，在此基礎上，新政府沿用了舊制度之下的特別行政法庭，大革命與拿破侖一世通過立憲建立起的現代行政制度是一種高度中央集權的行政制度，國家機關之間實行三權分立，因而普通法院系統對行政權不具有控制與監督的功能。法國大革命時期普通法院的保守促成了行政法院的建立。法國的行政法院保護公民權利不受行政權的任意侵犯、對行政權進行有效的控制與監督是通過行政系統自身所建立的行政審判制度來實現的。

　　英國法的這種以令狀為中心的訴訟形式產生了一項普通法律原則，即無令狀則無權利，因此，享利o梅茵稱英國法是“在程序的縫隙中滲透出來的。”這也產生英國法的普通法院優先傳統。到1689年君主立憲制的確立，開啟了英國由普通法院并適用普通法審理行政案件的傳統。其特點主要是各國都沒有獨立的行政法院系統;普通法院在審理各種案件(包括行政案件)時，適用同一體系的法律規則，而否認公法、私法之分。由普通法院適用普通法調整的英國，行政法不是一個單獨的部門，也沒有明確的行政法概念，更沒有大陸法系行政法中的行政行為的概念。法院可以對行政權進行審查，立法權為中心的內閣制也可以對行政法進行控制。

　　(二)兩大法系行政法控權模式的異同

　　在自由競爭資本主義時期，各國無不圍繞“行政權力”構建本國的行政法制度，因而，行政法作為規范和控制行政權力的法得以產生，但鑒于不同的歷史發展軌跡，最終形成了英美法系國家以“控權論”為特征，而大陸法系國家以“以公共權力”為特征，從而形成了不同的控權模式。

　　1、兩大法系行政法控權模式的相同點

　　(1)英法的行政法都是基于對行政權力控制的需要產生的，可見行政法的本質是控權法，也正因于此，行政法也稱為小憲法、動態的憲法。

　　(2)法治思想是英、法行政法控權的理論源頭，英、法行政法中的控權理論都滲透著“法治”、“行政法治”或“法治主義”的精神，并都是圍繞“行政法治”來建立行政法控權理論體系的 [1]。

　　(3)“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止 [2]”，在英、法兩國權力都被有效的予以了分立，任何一個部門都不可能擁有由于過強而得不到控制的權力，行政權也不例外。權力的分立使權力之間得到了有效地制衡。

　　(4)康德說：“人是目的而不是手段”，作為近代民主政治的產物， 英法的行政法都旨在規范、監督、制約行政權力， 以保護個人權利。“權力屬于人民是建立一條有關權力來源和權力合法性的原則。這意味著只有真正自下而上授予的權力，只有表達人民意志的權力，只有以某種得以表達的基本共識為基礎的權力，才是正當的權力 [3]”。

　　(5)從救濟角度講：。“一個仁慈(human)的政府體制應當采取措施減輕這些不滿，這不僅僅是為了公正，也是因為在一個民主的國家中，不滿的積聚將會嚴重地阻礙行政效能的發揮 [4]”。英法的救濟制度的多樣性和有效性正體現了這一點，這些救濟渠道使行政權力的“濫用”與“越權”都得到了及時的糾正。

　　2、兩大法系(以英法為代表)行政法控權模式的不同點

　　(1)兩國的歷史傳統不同

　　英國是普通法院傳統，形成了普通法優先，法院可以對行政法進行審查，并且立法權的中心是內閣制，也可以對行政權進行控制，沒有公私法劃分的傳統、公民和政府之間的關系以及公民相互之間的關系原則上由普通法院適用普通法調整的英國，行政法不是一個單獨的部門，也沒有明確的行政法概念，更沒有大陸法系行政法中的行政行為的概念，進而形成了外部控權模式;而法國是中央集權的國家，行政權過大的傳統在法國革命中得以保留，并且法國未像英國形成普通法院優先的傳統。在大革命中，法院卻持保守的態度，在此基礎上，新政府沿用了舊制度之下的特別行政法庭，大革命與拿破侖一世通過立憲建立起的現代行政制度是一種高度中央集權的行政制度，國家機關之間實行三權分立，因而普通法院系統對行政權不具有控制與監督的功能，形成了自律的內部控制模式。

　　(2)兩國對三權分立的理解不同

　　英國對三權分立的理解是建立在洛克的基礎上，三權不嚴格分立，實行議會至上;法國對三權分立的理解是建立在孟德斯鳩，尤其是盧梭的基礎上，是實行嚴格的三權分立，三權無交叉制約。

　　(3)兩國對公私法的劃分不同

　　法國人把從羅馬法繼承而來的嚴格規則主義傳統運用到行政法上來，羅馬法公私法的劃分為法國行政法的產生提供了法理基礎。法國人對行政方面立法的專注，正像它熱衷于其它方面的立法活動一樣，不僅如此法國在公法特別是行政法方面要比私法方面的規則更注重具體化 [5];而英國實行不成文憲法，無公私法的劃分，英國行政同樣適用私法實體規則，注重程序。

　　(4)兩國司法救濟的功能不同

　　行政裁量權是否可以受司法控制是行政法的重要議題，英國實行的是外部控制模式，司法審查是防止權力被僭越的最后一道防線;而法國實行內部控權模式，法國的行政法院為了保證行政機關的工作效率，一般不會輕易的對行政行為的合理性進行審查。

　　(5)兩國控權的價值取向不同

　　在英國，個人自由的中心地位是首要的，在民主與自由的社會中，法律的第一要務是保護公民的個人權利;而法國就大不相同了，法國雖然也重視個人自由和權利的保護，但它的前提是維護公共利益，當二者沖突時，公共利益處于優于優先地位。

　　(6)兩國在思維和目標上有實質的差異

　　英法實行不同的行政控權模式，在立法、司法、實體、程序、救濟等方面，這些外在表現形式上的差異都是由背后的實質差異決定的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使”。這種“法律控制行政權的目的是雙重的： 一方面是防止權力的行使者濫用權力從而保障公民的合法權益不受侵犯;另一方面則是使行政權能有效地運作， 從而使行政活動發揮效能并能盡為民服務之職責 [6]”但由于各國的具體國情與歷史發展的不同，導致控權內部各要素是彈性變化的， 社會變遷對行政法施加的影響必然反映為這些要素彼此之間力量對比關系的改變， 從而導致控權在不同時期有不同的側重， 如某些時期保權成分多一些， 某些時期限權成分多一些 [7]。

　　二、我國現行行政法控權模式

　　兩大法系的控權模式隨著社會的發展，逐漸顯示出各個的優點和缺點，大陸法系的內部控權模式顯示了規范主義這種以行政權為中心的自律性、規范性控制行政權力體系的明顯不足而帶來國家行政法治的波動，自利性導致權力膨脹，控權有效性差，缺乏制約，公開性，公眾的參與性不足等缺點，英美法系國家的以程序為中心的外部控權模式，也因其調整范圍有限，缺乏專門性，導致效率不高，及時性不足。

　　兩大法系行政法的相互融合，兩者在憲政理念指導下不約而同的都形成了他律和自律并行的行政權控制體系，這為全球行政法指明了發展方向 [8]。因此，我認為我國行政法控權模式是以自律為主，他律為輔的混合模式。

　　(一)以自律為主

　　1、我國行政控權模式以自律為主，從憲法角度上講，審判獨立是我國的一項憲法原則，審判獨立要求法官在行使審判時擁有獨立性、自主性和獨占性，除服從憲法和法律外，不受任何組織和個人的干涉，但我國實際上是議行合一的現狀，司法權無獨立性，法院無能力勝任從外部來控制行政權，現實中行政權也不允許法院真正有效地控制行政權力。

　　2、法律是歷史的縮影，我國實行以自律為主的控權模式是有歷史原因的。中國自封建社會時起就實行中央集權統治， 權力高度集中，皇權至高無上，帶有濃厚的人治色彩，法治觀念淡薄，重權力，輕權利，重實體，輕程序。政府是管制型政府，行政機制為單純的制約機制，行政行為方式為純粹的命令-服從模式。

　　3、從行政訴訟角度講，我國行政訴訟制度本身有缺陷，從受案范圍來看，我國法律僅規定行政糾紛中合法性審查由法院來解決，行政部門保留了合理性審查，法院只審查具體行政行為，行政部門保留了內部行政行為和抽象行政行為;從審查范圍來看，法院僅為形式審查，無實質審查權，法院審查制約行政權能力有限，法院無獨立地位，受制于行政機關，行政機關甚至可以逃避法院審查，使行政訴訟流于形式，所以我國的行政控權模式是自律為主。

　　4、以自律為主是解決現實矛盾的需要。它確保了行政機關通過行政行為為社會的穩定發展提供了秩序保障。現代社會中利益多元、貧富不均、區域差別以及決策失誤增多等，釀成了大量不穩定的因素，它們不斷地撞擊著正常的社會秩序。如果行政機關沒有有效的手段制止這種反秩序的行為，那么社會秩序將可能走向全面崩潰，社會因此失去了存在的基礎。

　　(二)以他律為輔

　　1、立法權對行政權的控制

　　立法權對行政權的控制也稱規則性控制，大陸法系國家的法律往往有一嚴格規則主義的特點，它們重視實體法規則，盡量使行政權力受實體法的制約。行政法實體內容主要包括行政權力與相對人權利兩個方面，規則控制是一種以實體規則為主的控制，確定行政權力的界限和范圍，所以也是最基本的控權方式。

　　2、行政程序對行政權的控制

　　行政程序是對行政權的事中監督，指通過行政程序 ，對行政主體行使權力的過程予以監控、防止行政權的濫用。現代社會各國都試圖通過設計良好的行政程序，制定完善的行政程序法來監督行政權，美國哲學家羅爾斯認為：“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現 [9]。”法治的實現取決于合乎正義的程序，而我國行政程序設計過于簡單，對行政程序的認識不夠，致使監督未落實到實處。

　　3、司法權對行政權的控制

　　它由法院通過審判權對行政權力進行控制，是權力分工與制約的政治體制的反映。也是法治精神的體現。以法院審查行政行為的合法性作為對行政的主要監督方式，這種模式強調事后對權力濫用造成的權利損害予以補救。行政法在本質上是控權法，其中對行政權的司法審查程序是重中之重，其之所以能夠實現司法對行政的一定程度上的制約，關鍵在于政治上的分權和司法的真正獨立，而我國議行合一，未實現真正的司法權獨立，事實上，要實現對行政權的司法審查，其艱難在我國還不止于此，我國行政訴訟實踐中的告狀難、審理難、執行難決不是個別現象，司法權的相對弱小以及在一定程度上對行政權的依附使其無法實現對行政的強有力監控。事后監督的被動和不力，需要求助于多個途徑對行政權的控制。

　　三、兩大法系控權模式啟示及我國行政法控權模式的完善

　　(一)以憲政理念為指導思想

　　“法律控權”載體是法律，實質上是人民控權，目的是防止權力腐敗。法律控權對維護民主具有巨大的保障價值，法律控權是走出“歷史周期率”的長治久安之策，法律控權表征著權力廉潔運行的一般規律 [10]。現代積極、能動的行政要求授予行政機關廣泛的主動行動權和自由裁量權，且這些行政權力難以明確規定而往往只能采用模糊授權的方式;因此需要在憲政理念的指導下，立法機關事先規制，行政程序事中監督，司法機關事后監督，以權力制約權力，以權利制約權力，以程序制約權力，以責任制約權力。正如我國的學者袁曙宏所言：“西方依法行政道路并非是平緩和直線發展的，而是崎嶇的和波浪式前進的。它既是民主憲政的產物，又是民主憲政的保障，它與民主憲政互動式前進：民主憲政一方面為其發展鋪平了道路，另一方面又要求完善依法行政 [11]。”

　　(二)以司法審查為最終補救

　　立法置于先，行政于中間，司法為終端。盡管《憲法》和《法院組織法》都明文規定了法院獨立行使審判權，不受行政機關的干涉，但是在我看來導致“法院地方化”和司法不獨立的恰恰就是行政干預，而不是我們一直關注的黨委與人大的干預，因為黨委與人大對司法的干預不可能是經常性，但行政對司法的干預卻可能是經常性的。因此需要在具體制度安排上首先疏通司法與行政的關系，實現司法對于行政的完全獨立。并且修改《行政訴訟法》，將抽象行政行為納入司法審查的范圍，進一步推動司法獨立的進程。因為如果沒有立法上明確的程序指令和法院有力的司法審查作監督，行政程序不可能自足的完成理想的目標 [12]。

　　(三)社會權力對行政權的控制

　　國家和社會相對分離的歷史趨勢在法律上的表現，就是要以社會權力制約權力，這是行政控權的一個嶄新機制 [13]。

　　立法權制約行政權，司法權制約行政權，這種以權力制約權力的模式具有內在的缺陷，即有時為了共同利益，而導致“官官相護”，人民對行政權的監督又可能由于狹隘性、弱小性、分散性而流于形式，而社會權力具有社會性和組織性強的特點，在制約權力方面具有優勢。社會權力存在的基礎是社會法。社會權力行使的主要領域應當是社會公共事務和社會公共利益，行使社會權力的主體主要應當是非政府機構、民間組織 [14]。我國自改革開放以來，一個很重要的目標就是逐漸縮小國家權力，更多地擴大社會的權力;堅持“有限政府”的理念，推進行政管理體制改革，轉變政府職能，實現“大社會，小政府”。制約公共權力，應充分調動社會權力和私權力的積極作用，在公權力、私權力、社會權力之間形成合理配置。

　　(四)以人民監督為保障

　　這是公共行政理念的最直接的體現，在民主憲政國家里，行政權力源自人民主權或稱人民權利，與立法、司法等其它國家權力一同屬于公共權力范疇。這是確立公共行政理念的認識根源和理論根據。人民可以選擇和更換政府是近現代以來維系國家權力公共性質的根本保障，人民可以參與和監督行政是近現代以來維持國家權力公共性能的根本保證。那么人民對行政權的監督就成為一種必要而且也是憲法中人民主權原則的體現。

　　【注釋】

　　[1]《英國和法國行政法控權模式比較研究》 楊尚東， 2007 - 西南政法大學：憲法與行政法

　　[2](法)盂德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版，第156頁。

　　[3][美]喬·薩托利. 民主新論[M] . 上海:東方出版社,1993，p38頁

　　閱讀范文：論文發表網政府治理能力的解讀

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