論刑法條文中的“程序性要素”

　　【內(nèi)容摘要】　理論上對刑法條文中的一些法定要素有不同認(rèn)識，比如，侵占罪中“拒不退還的”、信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的”、拒不支付勞動報酬罪中 “經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”，等等，分別有構(gòu)成要件、客觀處罰條件與說明要素等觀點。根據(jù)刑法規(guī)定和立法技術(shù)，將上述法定要素界定為“程序性要素”較為合理，可以對犯罪故意、主觀超過要素及主觀惡性等主觀要素事實進(jìn)行推定和說明，以有效降低訴訟程序上的證明難度。就前述法定要素而言，客觀處罰條件論與構(gòu)成要素論在理論上難以自圓其說，且不能合理詮釋“程序性要素”的訴訟價值。從發(fā)生機(jī)制看，“程序性要素”主要從直接與間接兩個維度上對主觀要素事實進(jìn)行證明。

　　本文源自趙運(yùn)鋒， 法學(xué) 發(fā)表時間：2021-07-20

　　【關(guān)鍵詞】　程序性要素　構(gòu)成要件　客觀處罰條件　責(zé)任主義

　　如果將大前提的刑法規(guī)范適用于小前提的個案事實，就需要判斷個案事實是否符合構(gòu)成要件事實，這一屬性反映出實體法中的程序理念，為實體法與程序法關(guān)系的理論研究提供了基礎(chǔ)。刑法與刑事訴訟法雖然存在屬性差別，但訴訟法是基于證明構(gòu)成要件事實而構(gòu)建的制度規(guī)范，與刑法之間具有密切聯(lián)系。犯罪構(gòu)成是主客觀要素的統(tǒng)一，主觀要素在實踐認(rèn)定上會存在困難，需要從訴訟程序角度進(jìn)行證明。由此，就需要充分發(fā)揮法定要素的訴訟價值，以有效降低主觀要素事實的證明難度。進(jìn)言之，需要對一些個罪條文中的法律要素進(jìn)行法理分析，比如，侵占罪中“拒不退還的”、信用卡詐騙罪中 “經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的”、拒不支付勞動報酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”、逃稅罪中“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”等(下文統(tǒng)稱“程序性要素”)，以充分認(rèn)識其訴訟價值和證明屬性。

　　一、“程序性要素”概念的提出

　　構(gòu)成要素屬于刑法條文中的罪狀內(nèi)容，是判斷危害行為是否構(gòu)成犯罪的主客觀要件，對于構(gòu)成要件事實需要通過訴訟程序進(jìn)行證明。從國外刑法理論看，構(gòu)成要素并非犯罪構(gòu)造的全部，程序性條件〔1〕也是犯罪構(gòu)造的內(nèi)容，〔2〕也即，犯罪構(gòu)造應(yīng)該由構(gòu)成要件、程序性條件及處罰條件等要素組成。

　　在德日等國的刑法條文中，立法主體有時會利用立法技術(shù)降低犯罪構(gòu)成事實的證明要求，比如，在有些刑法條款中設(shè)置刑罰啟動條件，理論上稱之為客觀處罰條件。客觀處罰條件是處罰必要性的立法政策體現(xiàn)，具有犯罪成立的限制功能，能起到降低訴訟證明難度的法律效果。如有的學(xué)者所指出，德國刑法的立法趨勢是假借客觀處罰條件這種立法技術(shù)，將某些危害法益的事實規(guī)定為客觀處罰條件，免去對該等事實證明行為人有故意的困難，使對犯罪的指控易于成立。〔3〕“客觀處罰條件并非僅僅可以產(chǎn)生限制刑罰的作用，在現(xiàn)實中，它還會起到(同時)證立不法的作用。”〔4〕根據(jù)前述觀點，在德日刑法理論上，客觀處罰條件不僅具有犯罪成立的調(diào)控功能，還具有降低訴訟難度的價值。對此，國內(nèi)有學(xué)者指出：“經(jīng)過系統(tǒng)詳盡地對德國刑法客觀處罰條件起源的研究發(fā)現(xiàn)，客觀處罰條件這個概念被發(fā)明就是為了回避證明難的問題，并將部分不法相關(guān)的要素排除出罪責(zé)覆蓋的范圍之外。”〔5〕例如，《日本刑法》第 197 條第 2 項規(guī)定：“將要成為公務(wù)員的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)員的，處 5 年以下懲役。”再如，《德國刑法》第 227 條規(guī)定：“參與斗毆或者參與由多人實施的攻擊行為，如果該斗毆或者攻擊造成人的死亡或者重傷的，對參與行為者處 3 年以下自由刑或者罰金。”通過對上述兩個刑法條文分析可知，《日本刑法》第197條的“事后成為公務(wù)員” 與《德國刑法》第 227 條的“造成人的死亡或者重傷”，都不是犯罪構(gòu)成要件，而是立法主體在刑法條文中設(shè)置的刑罰啟動要素，或者說是客觀處罰條件。質(zhì)言之，立法者在罪責(zé)之外，有時需要考慮運(yùn)用刑罰保護(hù)社會秩序的實際需要，為此設(shè)置一些補(bǔ)充性要件，其中最典型的便是客觀處罰條件。〔6〕

　　一定程度上，客觀處罰條件對合理認(rèn)識我國刑法分則條文的內(nèi)容具有啟發(fā)意義，比如，構(gòu)建符合我國司法實踐需要的“程序性要素”〔7〕。在對“程序性要素”進(jìn)行展開之前，需要指出的是，“程序性要素”區(qū)別于盧勤忠教授提出的“程序性構(gòu)成要件要素”概念，并需對兩者進(jìn)行分析，以廓清兩者之間的分野。兩者的具體區(qū)分如下：第一，兩者在體系定位上不同。盧勤忠教授認(rèn)為，“程序性構(gòu)成要素”是與程序性特征有關(guān)的構(gòu)成要素，程序性要素與實體要素共同組成個罪的構(gòu)成要件要素;本文認(rèn)為，“程序性要素”并非犯罪構(gòu)成要素，而是具有程序性價值的非構(gòu)成要件要素。第二，兩者在司法價值上不同。盧勤忠教授認(rèn)為，“程序性構(gòu)成要素”是體現(xiàn)了過程性的構(gòu)成要件要素，是構(gòu)成犯罪后續(xù)的過程性行為。易言之，雖然“程序性構(gòu)成要件要素”與實體要件在名稱上有區(qū)別，但在功能上相同，都是判斷和評價犯罪是否成立的指導(dǎo)形象;本文認(rèn)為，“程序性要素”是一種訴訟證明要素，是與構(gòu)成要件相并立的訴訟程序要素，其凸顯的是訴訟證明價值。第三，兩者在內(nèi)容所指上不同。盧勤忠教授認(rèn)為，“程序性構(gòu)成要件要素”一般是指第三方后續(xù)的程序性行為，也即，行政主體基于法定義務(wù)實施的行政行為;本文認(rèn)為，“程序性要素”不但包括行為人實施的客觀行為，也包括行政主體實施的行政行為。綜上，盧勤忠教授提出的“程序性構(gòu)成要件要素”本質(zhì)上還是犯罪構(gòu)成要素，只是因為其具有的程序?qū)傩裕哂信c實體要件不同的外在特征，因此，與本文中倡導(dǎo)的“程序性要素”具有本質(zhì)上的不同。

　　分析我國刑法分則條文可知，其邏輯構(gòu)造分為罪狀與法定刑兩部分，罪狀主要由構(gòu)成要件、處罰條件、追訴條件等要素組成。從形式上看，罪狀與構(gòu)成要件不是等同的，罪狀涵攝的內(nèi)容要遠(yuǎn)大于構(gòu)成要件包括的內(nèi)容。學(xué)者還進(jìn)一步指出，刑法分則之法律要件，除構(gòu)成要件外，有少部分尚包含處罰條件或追訴條件。〔8〕近年來，隨著對刑法條文邏輯結(jié)構(gòu)的研究愈發(fā)深入，理論上對罪狀的認(rèn)識也更趨合理，對于有些條文中法律要素的體系地位問題，開始從構(gòu)成要件論向其他觀點轉(zhuǎn)變。比如，《刑法》第 201 條逃稅罪第 4 款規(guī)定，有第 1 款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為逃稅罪第 4 款的規(guī)定屬于構(gòu)成要件，有學(xué)者則認(rèn)為，第 4 款規(guī)定是客觀處罰條件。張明楷教授就曾指出：“從《刑法》第 201 條的規(guī)定可知，并不是只要行為符合了該條第 1 款規(guī)定的罪狀，就可以直接追究刑事責(zé)任。亦即，只有不符合該 4 款所規(guī)定的‘不予追究刑事責(zé)任’的條件時，才能追究刑事責(zé)任。顯然，《刑法》第 201 條第 4 款規(guī)定的內(nèi)容，屬于客觀處罰條件。”〔9〕還有學(xué)者基于刑法謙抑性，認(rèn)為第 201 條第 4 款是首犯免責(zé)條款：有第 1 款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任，應(yīng)該稱之為首犯免責(zé)條款。〔10〕將《刑法》第 201 條第 4 款視為客觀處罰條件和首犯免責(zé)條款，都是論者從刑事政策維度，并基于非犯罪化角度進(jìn)行的理論展開。不過，我們認(rèn)為，將 201 條第 4 款認(rèn)定為客觀處罰條件或首犯免責(zé)條款，雖然對合理界定逃稅罪的構(gòu)成范圍具有一定意義，但并不是對該法定要素的合理認(rèn)識，也未能夠充分認(rèn)識到該條款的訴訟價值和方法意義。對相關(guān)刑法條款的訴訟價值，有學(xué)者在談到巨額財產(chǎn)來源不明罪時曾明確指出，巨額財產(chǎn)來源不明罪罪狀中的“不能說明來源的，差額部分以非法所得論”，雖為實體法上的規(guī)定，但并非其犯罪構(gòu)成要件，而是僅具有訴訟法和方法論的意義。〔11〕由此，從刑法理論上積極探討刑法條文中的“程序性要素”，對推動構(gòu)成要件事實的司法證明有積極意義，也是聯(lián)結(jié)刑事實體法與刑事訴訟法的有效路徑。

　　根據(jù)德國鮑曼教授的觀點，只有當(dāng)一個要素對行為人施以刑罰的評價是必要的時候，才可以歸為實體法。與罪責(zé)無關(guān)的作為責(zé)任前提的整體性要素必須從犯罪成立體系中移除，劃入程序法的范疇。〔12〕由此，有些刑法條文罪狀中的法律要素既不是構(gòu)成要件，也不是客觀處罰條件，而是屬于“程序性要素”，需要從訴訟程序角度對其進(jìn)行認(rèn)識和研究。易言之，“程序性要素”并不是犯罪成立要件，而是對主觀要件的證明。比如，《刑法》第 270 條規(guī)定，侵占罪是將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不退還的;或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的行為。關(guān)于該條中“拒不退還”與“拒不交出”的法律屬性，理論上有不同觀點。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，罪狀構(gòu)造中的“拒不交出” 是構(gòu)成要件。〔13〕有學(xué)者則認(rèn)為，“拒不歸還只是對非法占為己有的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否非法占為己有的一種補(bǔ)充說明。”〔14〕我們認(rèn)為，構(gòu)成要件論值得商榷，會給司法主體證明“拒不歸還”帶來一定難度。反之，補(bǔ)充說明論較為合理，是對侵占罪“拒不歸還”內(nèi)涵和價值的科學(xué)詮釋。不過，遺憾的是，持補(bǔ)充說明論的論者并未將該觀點予以展開，也未能深刻認(rèn)識到該法律要素的訴訟價值和證明功能。其實，在其他分則條文中也存在類似的“程序性要素”，比如，《刑法》第196條第2款關(guān)于“惡意透支”的規(guī)定。惡意透支是指，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為是信用卡詐騙罪的客觀處罰條件。〔15〕論者雖然關(guān)注到了該“程序性要素”的政策機(jī)能，卻未意識到其具有的訴訟價值。換言之，根據(jù)論者的觀點，客觀處罰條件是對犯罪行為基于需罰性做出的政策選擇，但是，如果忽略 “經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的證明屬性，就會發(fā)生不能準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的“非法占有目的”的情形，進(jìn)而不能對惡意透支信用卡行為的法律屬性做出準(zhǔn)確判斷，并最終影響信用卡詐騙罪的行為定性;或者雖然可以根據(jù)行為人的情況〔16〕能基本推定其具有“非法占有目的”，但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”依然可以發(fā)揮重申行為人具有“非法占有目的”的作用。質(zhì)言之，根據(jù)信用卡詐騙罪的立法宗旨，以及對“非法占有目的”認(rèn)定的考慮，經(jīng)“發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”應(yīng)該是證明行為主觀層面的“程序性要素”，是對其“非法占有目的”的重申和證明。

　　與信用卡詐騙罪類似，在其他刑法條款的罪名中也有“程序性要素”，比如，侵占罪中的“拒不退還”，逃稅罪中“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”，拒不支付勞動報酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”等。這些法律要素與信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位相同，都屬于“程序性要素”，具有對主觀要素事實的證明價值。也即，上述條款中“程序性要素”并不是決定犯罪成立的構(gòu)成要件因素，而是影響訴訟程序啟動和發(fā)展的證明要素。對于法定要素的屬性分類，考夫曼教授曾指出，判斷一個要素是歸于程序法還是實體法要依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：“刑罰的發(fā)生或者不發(fā)生，在沒有訴訟的前提下，必須依賴于這些法律性質(zhì)有疑問的要素，還是跟這些要素?zé)o關(guān)。”〔17〕根據(jù)論者的觀點，“程序性要素”并不是刑罰發(fā)生的直接依據(jù)，而是基于對主觀要素事實的證明價值的立法選擇，在我國刑法分則條文中有一定分布，需要從教義學(xué)層面對該立法現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)真研究，才能準(zhǔn)確認(rèn)識“程序性要素”的訴訟機(jī)能。對此，有學(xué)者指出：“以程序法為視角，對本國犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆此迹龀鲆恍┍匾男拚驼{(diào)整確有必要。”〔18〕此觀點無疑是合理的，從程序法的角度分析罪狀中的法律要素的證明作用是必要的。質(zhì)言之，立法主體在刑法條文中規(guī)定“程序性要素”，對有效降低主觀要素事實的證明難度具有積極意義。

　　二、傳統(tǒng)理論的檢討與“程序性要素”的證成

　　理論上對“程序性要素”的體系地位存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為是構(gòu)成要件，有的學(xué)者認(rèn)為是客觀處罰條件。之所以提出“程序性要素”的概念，是因為構(gòu)成要件論與客觀處罰條件論都無法科學(xué)評價。下文分別從構(gòu)成要件與客觀處罰條件兩個維度來說明“程序性要素”更符合立法精神與實踐訴求。

　　第一，構(gòu)成要件論分析。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，法條內(nèi)容都是構(gòu)成要素。“由于我國刑法在構(gòu)成理論上的特殊性，刑法規(guī)定的內(nèi)容必然是構(gòu)成要件要素。”〔19〕由此，刑法理論往往將罪狀中的“程序性要素”認(rèn)定為客觀構(gòu)成要件。但是，如果堅持構(gòu)成要件說，對以下兩個問題就需要給予合理解釋。

　　首先，應(yīng)如何回應(yīng)犯罪形態(tài)問題。就侵占罪而言，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為罪狀中的“拒不退還”是構(gòu)成要件。但是，如果根據(jù)構(gòu)成要件說，可以發(fā)現(xiàn)行為人往往很難構(gòu)成侵占罪。質(zhì)言之，如果將拒不退還作為侵占罪的構(gòu)成要件，與非法占為己有就有語言重復(fù)的嫌疑，因為兩者都是指非法占有他人財物，這顯然不符合立法科學(xué)性與合理性。再則，如果將拒不歸還作為侵占罪的構(gòu)成要件，司法主體還要對拒不歸還給予有效證明，這顯然會增加侵占罪的認(rèn)定難度。比如，如果被告人代為保管的財物屬于種類物，即使行為人基于“非法占有目的”對占有的種類物進(jìn)行處分，在被害人向其催要后能及時歸還等同價值種類物的，也不構(gòu)成犯罪。基于此，張明楷教授曾指出：“倘若如此，大體只有想進(jìn)監(jiān)獄的人才可能構(gòu)成本罪。”〔20〕也即，行為人基本不可能構(gòu)成侵占罪。其實，這種情況也存在于拒不支付勞動報酬罪認(rèn)定當(dāng)中。“從法益保護(hù)的角度看，本罪的行為對象是‘勞動者應(yīng)該獲得的勞動報酬’，從法理上看，只要行為人在依照約定應(yīng)該支付勞動報酬而不支付的，就已經(jīng)發(fā)生了法益侵害結(jié)果，行為就已經(jīng)既遂。”〔21〕還有學(xué)者指出，在沒有行政責(zé)令的場合，行為人拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大。根據(jù)違法構(gòu)成要件說，行為人是未遂犯，可是由于沒有行政責(zé)令，行為人本應(yīng)無罪。〔22〕根據(jù)前述觀點，如果將 “經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”視為構(gòu)成要件，要么會不當(dāng)延遲犯罪既遂的成立時間，要么會導(dǎo)致行為定性的邏輯問題，兩者都是構(gòu)成要件論需要回應(yīng)的問題。再如，理論和實踐上會將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”當(dāng)作惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。不過，根據(jù)信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，行為人在惡意透支信用卡后就完成了詐騙行為，且構(gòu)成犯罪既遂。正如有學(xué)者指出的：“在惡意透支型信用卡詐騙罪中，發(fā)卡銀行(或特約商戶)處分的是透支款，行為人得到的是透支款，發(fā)卡銀行損失的也是透支款。因此，行為人得到透支款時，就成立信用卡詐騙罪的既遂犯，而不可能將‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還’作為既遂的時間標(biāo)準(zhǔn)。”〔23〕我們認(rèn)為，論者的觀點是合理的，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為構(gòu)成要件，并作為信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)缺乏合理性。由此，“經(jīng)銀行催收而不及時歸還”如果是信用卡詐騙罪的客觀要件，就需要在經(jīng)銀行催收而不及時歸還貸款之后，才能構(gòu)成犯罪既遂，而這與信用卡詐騙罪犯罪形態(tài)的存在形式和理論認(rèn)識具有一定偏差。

　　其次，應(yīng)如何回應(yīng)共同犯罪問題。根據(jù)構(gòu)成要件論，銀行催收不歸還貸款與惡意透支都是客觀要件，惡意透支型信用卡詐騙罪就是復(fù)合行為犯。但是，如果惡意透支型信用卡詐騙罪屬于復(fù)合行為犯，對應(yīng)的復(fù)合行為就應(yīng)該是詐騙行為與侵占行為。由此，就需要對信用卡詐騙罪承繼的共同犯罪問題給予合理回應(yīng)。比如，行為人甲以非法占有目的，惡意透支銀行信用卡且沒有按照規(guī)定歸還透支貸款。后經(jīng)發(fā)卡銀行聯(lián)系甲催收透支貸款，甲遂產(chǎn)生還款意圖，這時乙勸甲不要?dú)w還貸款，甲聽了乙的意見后沒有按時歸還透支的銀行貸款。如果惡意透支型信用卡詐騙罪是復(fù)合行為犯，由于甲在惡意透支信用卡后，先行的詐騙行為已經(jīng)結(jié)束，乙進(jìn)行加功的只能是銀行財物的侵占行為。鑒于詐騙行為是狀態(tài)犯而非持續(xù)犯，且甲的詐騙行為已經(jīng)結(jié)束，乙的加功行為就不再具有可歸責(zé)性。因此，乙不能構(gòu)成承繼的共同正犯或承繼的幫助犯，即乙不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的共同犯罪。但是，根據(jù)行為共同說，乙應(yīng)對甲的侵占銀行貸款行為負(fù)刑事責(zé)任，即乙應(yīng)構(gòu)成侵占罪的共犯。然而，如果將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”視為“非法占有目的”的訴訟證明要素，甲在惡意透支信用卡后已經(jīng)完成詐騙行為，已經(jīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪的既遂。由此，乙勸說甲不歸還貸款的行為不屬于共同犯罪行為，不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯。與構(gòu)成要件論相比，根據(jù)“程序性要素”論得出乙的勸說行為不構(gòu)成共犯的結(jié)論更為合理，也更符合社會民眾的一般認(rèn)知。再如，就拒不支付勞動報酬罪而言，如果將“經(jīng)監(jiān)管部門通知仍拒絕支付”視為構(gòu)成要件，也會在共同犯罪的認(rèn)定上產(chǎn)生困惑。比如，甲勸說或幫助乙不予支付工人的勞動報酬，不過，在監(jiān)管部門通知后，乙及時支付了工人工資。但是，根據(jù)共犯獨(dú)立性說，乙因為支付了工人工資因而不構(gòu)成犯罪，甲卻構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。也即，出現(xiàn)了正犯合法而共犯違法的情況，但這與理論界關(guān)于共犯的主流認(rèn)識存在沖突。“在通常情況下，共犯違法和正犯違法的判斷是一致的;例外情況下，肯定‘正犯違法、共犯合法’情況，而否定‘正犯合法、共犯違法’情況。”〔24〕

　　第二，客觀處罰條件論分析。從德國刑法理論看，人們是出于刑事政策的考慮，將客觀處罰條件從不法和罪責(zé)的關(guān)聯(lián)之中單劃出來的。〔25〕國內(nèi)也有學(xué)者將刑法條文中的“程序性要素”視為客觀處罰條件，比如，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還、經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付、經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正等。不過，相較于客觀處罰條件論，“程序性要素”說具有以下兩點優(yōu)勢。

　　首先，“程序性要素”說更利于判斷犯罪是否成立。信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的”，逃稅罪中“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”，如果將這兩個規(guī)定內(nèi)容視為“程序性要素”，就是在犯罪論體系下討論問題，并可以通過“程序性要素” 對兩個罪名的主觀要素進(jìn)行證明，進(jìn)而判斷危害行為是否構(gòu)成犯罪。比如，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”信用卡透支貸款的，可以證明行為人具有“非法占有目的”;經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金的，可以表明納稅人沒有逃稅故意。但是，如果將前述規(guī)定內(nèi)容視為客觀處罰條件，其就從行為定性要素轉(zhuǎn)變?yōu)樘幜P必要性要素。如果將前述條文內(nèi)容視為“程序性要素”，解決的就是犯罪的成立問題;如果視為客觀處罰條件，解決的則是犯罪的處罰必要性問題。“客觀處罰條件的法律性質(zhì)是限制刑罰事由。不具備客觀處罰條件時，行為仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。”〔26〕據(jù)此，客觀處罰條件是從刑罰論角度展開討論的，“程序性要素”則是從犯罪論角度進(jìn)行研究的。與客觀處罰條件相比較，“程序性要素”解決的是犯罪成立的問題，更加符合我國犯罪論體系的傳統(tǒng)認(rèn)識和習(xí)慣。更為重要的是，客觀處罰條件限制信用卡詐騙罪刑罰適用的觀點，并沒有充分的必要性與合理性，完全可以通過《刑法》第 13 條但書條款或者刑法目的解釋，達(dá)到限縮信用卡詐騙罪刑罰適用之目的。

　　其次，“程序性要素”說更利于確定處罰范圍。客觀處罰條件論指出：“將‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還’理解為客觀處罰條件，才能使惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍予以明確。”〔27〕根據(jù)論者的觀點，鑒于實踐上難以區(qū)分惡意透支與善意透支，也難以認(rèn)定行為人的“非法占有目的”，通過將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”認(rèn)定為客觀處罰條件，可以使信用卡詐騙罪的處罰范圍得以明確。也即，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”規(guī)定為客觀處罰條件，即使持卡人惡意透支信用卡，但只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收予以歸還透支貸款的，就不能追究持卡人的刑事責(zé)任。分析客觀處罰條件，其理論預(yù)設(shè)是難以區(qū)分惡意透支與善意透支，難以認(rèn)定“非法占有目的”，因此，惡意透支型信用卡詐騙罪處罰范圍不明確。但是，通過考察信用卡詐騙罪的立法精神可知，客觀處罰條件論的理論預(yù)設(shè)并不成立。質(zhì)言之，在信用卡詐騙罪條文中，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不僅是具有語感意義的同位語或提示性規(guī)定，還是被賦予了立法目的與政策精神的法定要素，承擔(dān)著認(rèn)定非法占有目的、區(qū)分惡意透支與善意透支的立法功能。換言之，根據(jù)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一“程序性要素”，可以推斷出行為人是否具有“非法占有目的”，并繼而得出是否需要對信用卡透支人給予刑事處罰的結(jié)論。至此，客觀處罰條件論的預(yù)設(shè)前提，即惡意透支型信用卡詐騙罪處罰范圍不明確并不是真實的客觀實在。實質(zhì)上，如果能充分發(fā)揮“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的證明作用，就可以對透支信用卡行為人的主觀方面予以準(zhǔn)確認(rèn)定，并能對信用卡透支行為的法律屬性做出準(zhǔn)確判斷。正如有學(xué)者在談到客觀處罰條件時指出的：“現(xiàn)有立法的特殊性并沒有為我們適用客觀處罰條件解釋刑法的特別規(guī)定預(yù)留空間，在解釋論層面引入客觀處罰條件理論有違罪刑法定原則。”〔28〕我們認(rèn)為，論者對客觀處罰條件的認(rèn)識未免過于偏激，但是，就信用卡詐騙罪與客觀處罰條件的關(guān)系而言，論者的觀點還是具有一定合理性的。

　　第三，“程序性要素”說的證成。就程序性要素而言，構(gòu)成要件說會導(dǎo)致犯罪形態(tài)的認(rèn)定問題，客觀處罰條件則存在必要性問題。對此，有學(xué)者提出“補(bǔ)充說明”的觀點：“拒不退還”不具有獨(dú)立的實體地位，只是“據(jù)為己有”的一種補(bǔ)充說明，為進(jìn)一步確認(rèn)行為人的非法據(jù)為己有意圖提供了充足的證據(jù)。〔29〕本文贊同論者的觀點，但遺憾的是，論者并未進(jìn)一步探討“補(bǔ)充說明”的程序意義和政策價值。

　　首先，“程序性要素”具有積極的訴訟價值，可以有效降低構(gòu)成要素的證明難度。根據(jù)前文分析可知，程序性要素或者屬于第三方實施的執(zhí)法行為，比如，經(jīng)由金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門、主管部門、稅務(wù)機(jī)構(gòu)等行政主體實施的法律行為，或者屬于行為人實施的非構(gòu)成要件行為，比如，行為人拒不退還、鏟除毒品原植物的行為，這些都是在主觀認(rèn)識基礎(chǔ)上的行為選擇，符合責(zé)任主義原則。

　　理論上有觀點認(rèn)為，《刑法》第 201 條逃稅罪第4款屬于內(nèi)在的客觀處罰條件：“納稅人在公安機(jī)關(guān)立案前補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或接受行政處罰屬于客觀處罰條件。逃稅行為已經(jīng)具有違法性，但是其違法性程度還有限，只有在立案前仍然沒有補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或者接受行政處罰的，違法性才逐步升高到可罰的程度。”〔30〕其實，該種觀點屬于積極的客觀處罰條件。〔31〕但問題是，根據(jù)積極的客觀處罰條件，實踐上可能會不當(dāng)縮小逃稅罪的處罰范圍。例如，如果窩藏、包庇實施了《刑法》第 201 條逃稅罪第 4 款行為的人，便不構(gòu)成窩藏、包庇罪，而是構(gòu)成承繼的幫助犯，但是，這顯然是不合理的。還有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第 201 條第4款規(guī)定的是處罰阻卻事由，而不是構(gòu)成要件的內(nèi)容，所以只要逃稅行為符合《刑法》第 201 條第 1 款的規(guī)定，并具備其他責(zé)任要素，就成立逃稅罪，只是還不能發(fā)動刑罰權(quán)而已。〔32〕不過，需要指出的是，處罰阻卻事由是消極的客觀處罰條件，依然存在與責(zé)任主義原則沖突的問題。消極的客觀處罰條件說還認(rèn)為，如果將“拒不退還”視為侵占行為在證據(jù)上的補(bǔ)充說明，那么在實體刑法上便是可有可無的描述，也即可以在條文中刪掉“拒不退還”。〔33〕對此，我們認(rèn)為，論者并未充分認(rèn)識到立法主體賦予“拒不退還”的訴訟意義。

　　總的來看，不論是在對《刑法》第 201 條第 4 款的性質(zhì)認(rèn)識上，還是對“拒不退還”在侵占罪認(rèn)定中的作用理解上，論者都是在構(gòu)成要素范疇進(jìn)行闡釋，并未關(guān)注到其積極的方法論意義，因此，前述觀點存在一定的不足。易言之，論者不但未能準(zhǔn)確解析《刑法》第 201 條第 4 款在逃稅罪認(rèn)定中的證明意義，也未領(lǐng)會“補(bǔ)充說明”要素在侵占罪認(rèn)定中的訴訟價值。由此，“程序性要素”不僅是司法意義上的證據(jù)，也是兼具主觀要素推定、客觀要素重申的刑法條文罪狀內(nèi)容，對減輕司法主體的證明難度發(fā)揮著積極作用。正如有的學(xué)者所言：“刑法所創(chuàng)設(shè)的犯罪構(gòu)成要件和具體的要件要素，除了應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地反映犯罪行為的社會危害性和應(yīng)受刑法懲罰性，還需符合刑事訴訟規(guī)律，滿足刑事證明活動的基本要求。”〔34〕我們認(rèn)為，論者的觀點是合理的，準(zhǔn)確概括出了“程序性要素”應(yīng)當(dāng)具有的程序性價值。

　　其次，“程序性要素”具有積極的政策價值，是對積極刑法主義觀的合理回應(yīng)。社會風(fēng)險的高發(fā)性和多元化，推動著刑法在應(yīng)對社會中的價值提升和理念變化，基于此，傳統(tǒng)的刑法事后懲罰主義逐漸向積極的事前預(yù)防主義轉(zhuǎn)變，德日刑法中的積極的一般預(yù)防及我國刑法理論上的積極主義刑法觀，〔35〕都是在這種社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。

　　根據(jù)積極的刑法立法主義，刑法規(guī)制功能的提前和擴(kuò)大是其主要主張，也即，需要強(qiáng)化刑法介入社會生活的力度，將社會風(fēng)險治理的政策導(dǎo)向反映在刑事立法當(dāng)中。〔36〕由此，體現(xiàn)在刑事立法上就是，減少犯罪構(gòu)成要素、預(yù)備行為實行化、因果關(guān)系模糊化，以及幫助行為正犯化等，都是積極的刑事立法觀的立法表征。可以明顯看到，刑事政策的立法引導(dǎo)功能開始改變和影響著我國的立法觀念、模式和內(nèi)容。但是，觀察問題的視角應(yīng)該是多元化的，刑事政策對刑事立法的影響并不局限于犯罪構(gòu)成要素的變化，或者是在犯罪形態(tài)和共同犯罪上的反映，還應(yīng)該對通過立法降低犯罪追訴難度作為刑事政策的重要內(nèi)容進(jìn)行把握。也即，積極的刑法立法觀不但體現(xiàn)為擴(kuò)大犯罪成立范圍，還包括降低對犯罪行為的認(rèn)定難度和提升對其追訴效率。正是在這個意義上，“程序性要素”的政策性意義在刑事立法中作用的意義得以體現(xiàn)。比如，刑法條文中的“程序性要素”對主觀要素的推定、對客觀要素的說明，以及對主觀超過要素的認(rèn)定等方面的積極作用，一定程度上都是政策價值在犯罪行為認(rèn)定中的滲透和反映。還需要指出的是，“程序性要素”在刑事政策上的價值并非單一，除了積極推動和發(fā)揮犯罪構(gòu)成要件的證明性價值，還承擔(dān)著罪刑法定原則的踐行功能。確保風(fēng)險社會中刑事法規(guī)范適用的合法性與合理性，從來都是刑事政策發(fā)揮引導(dǎo)和規(guī)范條款適用的重要功能。正是在這個意義上，承載著政策價值的“程序性要素”并非是單純地提升犯罪認(rèn)定的訴訟效率，對正確認(rèn)定犯罪行為中的主客觀要素，確保罪刑法定原則的時代價值和合理運(yùn)行，“程序性要素”無疑也發(fā)揮著重要作用。

　　再次，程序性要素具有積極的證明作用，有利于推動構(gòu)成要件定型化機(jī)能的實現(xiàn)。從司法角度看，程序性要素的法律價值在于，使部分個罪構(gòu)成要件主觀要素在實踐上更加容易認(rèn)定，其不但有利于保障構(gòu)成要件基本功能的穩(wěn)定性，還有利于推動構(gòu)成要件定型化機(jī)能的實現(xiàn)。

　　根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，危害行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪，或者構(gòu)成何種犯罪，都需要根據(jù)構(gòu)成要件進(jìn)行符合性判斷。也即，構(gòu)成要件具有危害行為的定型化機(jī)能，從而便于司法主體對危害行為的刑法屬性進(jìn)行判斷。“作為決定不法的行為規(guī)范，必須是將國家的禁止、命令加以類型化、定型化的結(jié)果。”〔37〕根據(jù)上文，刑法部分個罪罪狀中的程序性要素不是構(gòu)成要件，不是犯罪構(gòu)成符合性判斷的法定要素，只是表明刑法處罰范圍或者證明主觀方面的法定要素。質(zhì)言之，根據(jù)立法本意，立法主體在個罪罪狀中設(shè)置程序性要素往往具有特殊用意，即程序性要素是主觀構(gòu)成要件的證明要素。之所以如此，源于司法實踐當(dāng)中，司法主體在認(rèn)定目的犯和行政犯時，對行為人的犯罪目的往往不容易作出準(zhǔn)確界定和判斷。對此，基于政策需要和程序方便，立法主體遂在部分個罪的罪狀中設(shè)置程序性要素，所以一定程度上，該種立法模式就是對前述問題的積極應(yīng)對與合理回應(yīng)。比如，根據(jù)是否有程序性要素，司法主體可以判斷行為人是否具有某種犯罪目的，從而可以對行為人的主觀要素進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定。基于此，在客觀危害行為存在的前提下，可以得出行為人是否符合個罪犯罪構(gòu)成的結(jié)論。易言之，根據(jù)程序性要素，可以對行為人的主觀方面予以順利證明和認(rèn)定，繼而有效推動構(gòu)成要件定型化機(jī)能的實現(xiàn)，基于此，司法主體對危害行為是否構(gòu)成犯罪可以有合理判斷與科學(xué)認(rèn)識。

　　三、“程序性要素”是對責(zé)任主義原則的合理補(bǔ)充

　　根據(jù)責(zé)任主義原則，主客觀相統(tǒng)一是構(gòu)建刑法理論的基礎(chǔ)，也是指導(dǎo)刑事立法與刑事司法活動的基本原則。質(zhì)言之，行為與責(zé)任同時性原則體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神，是在批判客觀責(zé)任論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，不過，如何認(rèn)定主觀要素一直是理論和實踐上的難題，需要給予認(rèn)真關(guān)注。

　　主觀歸責(zé)是近代以來的法治成果，也是不同法系下構(gòu)建犯罪論體系的責(zé)任主義基礎(chǔ)。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，既然要行為人有主觀過錯，就需要確認(rèn)主觀不法要素的存在，但是，如何認(rèn)定主觀要素一直是司法實踐中的難題。同時，在實踐當(dāng)中，行為人往往會以認(rèn)識錯誤為由進(jìn)行出罪辯解，也為刑事責(zé)任的認(rèn)定帶來諸多不便。另外，隨著社會風(fēng)險的發(fā)展，刑法的社會規(guī)制工具屬性得以持續(xù)強(qiáng)化，加大刑法對社會干預(yù)的力度成為世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢。“在風(fēng)險不斷擴(kuò)散的后工業(yè)社會，為適應(yīng)積極主義的治理模式，啟蒙以來的責(zé)任主義刑法正被迫做出重大調(diào)整，日益以規(guī)制為己任而走上所謂的現(xiàn)代化之路。”〔38〕基于此，合理認(rèn)定行為人的主觀過錯，即如何調(diào)整責(zé)任主義觀念，不僅是一個法律問題，還是一個政策問題，并在各個國家的法制中得以體現(xiàn)。質(zhì)言之，在司法實踐上，既要保證主客觀相統(tǒng)一原則的貫徹執(zhí)行，還要加強(qiáng)對主觀過錯的證明力度，才能在責(zé)任主義原則與社會訴求之間保持平衡。

　　首先，國外責(zé)任主義原則發(fā)展現(xiàn)狀分析。如何確保責(zé)任主義在實踐上得以貫徹和實行，在大陸法系和英美法系都可以看到立法主體的努力，只是在具體路徑設(shè)計上有所不同。在大陸法系國家，有通過立法路徑降低犯罪構(gòu)成事實證明難度的先例，比如，德國和日本等國家在刑法典中設(shè)置客觀處罰條件作為責(zé)任主義原則的例外，如事前受賄罪、破產(chǎn)罪、參與斗毆罪等。由于客觀處罰條件不屬于主觀歸屬的對象，不需要對其進(jìn)行訴訟證明，這就有利于刑事訴訟程序的開展和刑事責(zé)任的追究。鑒于此，我國也有學(xué)者積極主張引入客觀處罰條件理論，以緩解因訴訟證明困難而給司法機(jī)關(guān)帶來的壓力。不過，從國內(nèi)相關(guān)的刑法理論闡釋看，客觀處罰條件的功能主要是限制刑罰的處罰范圍，而不是對主觀罪過事實的積極證明，因此，并不能充分發(fā)揮該類法律要素對司法訴訟的積極效用，也不能合理應(yīng)對責(zé)任主義原則面臨的現(xiàn)實困境。質(zhì)言之，如果只是將有些法律要素視為客觀處罰條件，就不能發(fā)現(xiàn)其蘊(yùn)涵的訴訟證明價值和司法運(yùn)行規(guī)律，對構(gòu)成要件要素的訴訟證明價值就顯得相對有限。

　　在普通法系國家，由于犯罪論體系不同，雖然沒有責(zé)任主義原則的概念，但是，犯意也是犯罪成立不可缺少的要素。按證明責(zé)任分配的原則，通常情況下控方要將被告人的犯意證明到排除合理懷疑的程度。〔39〕為了解決主觀犯意證明難度的問題，英美法系國家主要通過司法路徑進(jìn)行解決，即通過刑事責(zé)任推定達(dá)到降低主觀要素證明難度之目的。質(zhì)言之，在司法實踐中，司法主體通過適用嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行罪名認(rèn)定和處理，以有效緩解主觀要素事實證明中的不便和困難。于是，為了提高司法效率以減輕控方在主觀方面的證明責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任遂成為英美法系國家的制度選擇。不過，需要指出的是，嚴(yán)格責(zé)任并不是絕對責(zé)任或結(jié)果責(zé)任，而是在結(jié)果責(zé)任基礎(chǔ)上的形式發(fā)展。也即，現(xiàn)代意義的嚴(yán)格責(zé)任多為符合犯罪構(gòu)成理論和罪刑法定原則的推定責(zé)任，即在承認(rèn)犯罪構(gòu)成主觀要件的基礎(chǔ)上對其認(rèn)定方式予以變更。〔40〕根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任，責(zé)任證明主體是行為人而不是司法機(jī)關(guān)。具體運(yùn)行機(jī)制是，司法主體推定行為人具有主觀過錯，如果行為人不能提出合理有效的反證，則該法律推定具有法律效力，所以嚴(yán)格責(zé)任也是過錯推定責(zé)任。由此，嚴(yán)格責(zé)任是通過緩解證明責(zé)任以降低司法主體的證明壓力。正如有的學(xué)者所言：“作為一個程序問題，嚴(yán)格責(zé)任犯罪使控方的指控明顯容易得多。在訴訟中，確立犯罪的行為要素通常比證明相關(guān)的心理狀態(tài)花的時間少多了。”〔41〕

　　其次，我國責(zé)任主義原則的發(fā)展探索。近年來，有學(xué)者主張借鑒域外的客觀處罰條件和嚴(yán)格責(zé)任，以有效應(yīng)對犯罪構(gòu)成中主觀要素司法證明的難度，雖然并未獲得主流理論的認(rèn)可，但無疑具有一定的啟發(fā)意義，并對我國的刑事立法與司法實踐形成一定影響。從實踐上來看，主觀構(gòu)成要素一般都需要通過客觀行為進(jìn)行推定和認(rèn)識，基于此，立法主體和解釋主體會通過立法技術(shù)或解釋技巧降低主觀要素事實的證明難度。從立法上看，立法主體通過在個罪的罪狀中設(shè)置程序性要素，既能有效解決減輕犯罪構(gòu)成要素的證明問題，又不違背責(zé)任主義原則的精神。比如，前文提到的侵占罪、逃稅罪、信用卡詐騙罪等。從司法上看，在兩高兩部的司法解釋中，〔42〕明確規(guī)定性侵未成年人責(zé)任認(rèn)定模式就是嚴(yán)格責(zé)任，也即，不需要司法主體對行為人的主觀罪過進(jìn)行證明，直接推定行為人具有明知的犯罪故意。在貸款詐騙罪、合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、集資詐騙罪等個罪的司法解釋中，〔43〕對如何認(rèn)定行為人的“非法占有目的”，解釋主體通過客觀行為進(jìn)行類型化列舉，借此構(gòu)建了主觀要素合理證明的具體路徑。再如，關(guān)于受賄罪的司法解釋，〔44〕只要行為人明知他人有請托事項而收受賄賂的，或者行為人主動索賄的，就可以推定行為人具有為他人謀取利益的主觀意圖，并不需要行為人實施客觀的謀取利益的行為。基于此，立法主體和解釋主體都試圖通過立法技術(shù)或解釋方法，緩解因主觀要素事實證明困難可能導(dǎo)致的司法緊張，以保證責(zé)任主義原則的司法適用，這不但是國外立法主體一直努力的目標(biāo)，也是國內(nèi)立法主體認(rèn)真面對的問題。進(jìn)而言之，在刑事立法上，如果將“程序性要素”作為構(gòu)成要件并不能合理發(fā)揮其在犯罪成立判斷中的作用;如果將“程序性要素”作為客觀處罰條件，也不能合理解釋其必要性，以及其與責(zé)任主義原則之間的關(guān)系。鑒于此，需對刑法條文中的“程序性要素”進(jìn)行合理分析，并對其訴訟機(jī)能有合理認(rèn)知，才能在符合責(zé)任主義原則基礎(chǔ)上，對刑法條文準(zhǔn)確理解和適用。比如，侵占罪中的拒不退還，惡意透支型信用卡詐騙罪中經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，逃稅罪中經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，等等。

　　通過上文分析可知，“程序性要素”不是犯罪構(gòu)成要件，也不是客觀處罰條件，而是刑法分則條款中的訴訟證明要素，是對責(zé)任主義原則的有效補(bǔ)充。也即，“程序性要素”是一種立法技術(shù)選擇，是立法主體為降低主觀要素的證明難度，而在刑法個罪條款中設(shè)定的法律要素。根據(jù)“程序性要素”，司法主體可以相對容易地推定或判斷出行為人的罪過類型、過錯程度，或者是否具有“非法占有目的”等主觀超過要素，從而可以達(dá)到有效提升訴訟效率的目的。

　　四、“程序性要素”的司法適用與具體路徑

　　“程序性要素”是一種立法現(xiàn)象，是立法主體在立法過程中的價值選擇，不但體現(xiàn)了社會價值導(dǎo)向，也是社會政策對立法選擇的積極影響。鑒于“程序性要素”的立法價值明顯且重要，對準(zhǔn)確分析和判斷犯罪成立具有重要作用，因此，需對“程序性要素”的訴訟價值進(jìn)行分析和研究。

　　首先，對主觀要素的直接證明。犯罪故意和犯罪目的都屬于主觀要素，不過，主觀要素是人的內(nèi)心活動，除了行為人供述，其他能夠發(fā)揮證明作用的直接證據(jù)非常少，如果行為人拒不供認(rèn)或矢口否認(rèn)，證明也就基本陷入僵局。〔45〕對此，一般需要通過刑事推定來完成。從立法技術(shù)上看，個罪罪狀中的“程序性要素”具有主觀推定與訴訟證明的機(jī)能。

　　日本學(xué)者田口守一教授曾指出：“推定是指從A事實(前提事實)推認(rèn)B事實(推定事實)。”〔46〕也即，推定是從前提事實到推定事實的形式邏輯過程。比如，《刑法》第 196 條第 2 款規(guī)定，惡意透支是指，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。在該條款中，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的規(guī)定就是對“非法占有目的”的推定，兩者就是前提事實和推定事實的邏輯關(guān)系。質(zhì)言之，如果經(jīng)發(fā)卡銀行合法催收之后，行為人依然不能及時歸還透支金額的，則基本可以推定行為人具有“非法占有目的”。再如，《刑法》第 276 條第 1 款拒不支付勞動報酬罪，是指以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法，逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。根據(jù)該條規(guī)定，如果經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付勞動者的勞動報酬，行為人仍然不支付的，就可以表明行為人具有拒不支付勞動報酬的主觀故意。也即，根據(jù)該立法條款，政府部門的責(zé)令支付行為就是拒不支付故意的證明要素。對此，有學(xué)者也曾表達(dá)過類似看法：“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付不僅是刑法介入之最后手段性要求的體現(xiàn)，也是進(jìn)一步證實行為人主觀意圖的確鑿證據(jù)。”〔47〕該觀點充分認(rèn)識到了“程序性要素”在罪名司適用中的訴訟機(jī)能。總的來看，前述刑法條款都具有類似的立法特征，即通過第三方執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出當(dāng)事人應(yīng)該履行的法定義務(wù)，如果行為人不履行該法定義務(wù)就會被推定具有犯罪故意。易言之，在司法實踐上，主觀要素的認(rèn)定往往存在困難，比如，非法占有目的、拒絕支付報酬的故意、拒絕履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的故意等，為了便于司法主體對行為人主觀要素的確認(rèn)和證明，立法主體就在刑法條款中加入了第三方執(zhí)法機(jī)構(gòu)的催收或監(jiān)管行為。當(dāng)?shù)谌綀?zhí)法機(jī)構(gòu)履行了催收或監(jiān)管等行為后，如果行為人依然不履行法定義務(wù)的，就可以認(rèn)定其具有犯罪故意或者非法占有目的等主觀要素。

　　其次，對主觀要素的間接證明。在刑事立法條文中，一些法律要素不是直接證明行為人的主觀要素，而是通過對客觀事實重申，或者通過對客觀事實的說明，達(dá)到間接證明行為人主觀要素的效果。

　　第一，對主觀超過要素的證明。在有些刑法條文中，“程序性要素”是對客觀行為的說明或強(qiáng)調(diào)，是對危害行為的進(jìn)一步確認(rèn)，有助于對客觀事實的準(zhǔn)確理解。也即，在刑事立法時，立法主體會從立法技術(shù)的角度，為認(rèn)識客觀行為提供說明性內(nèi)容，從而達(dá)到間接證明行為人主觀要素的目的。

　　根據(jù)《刑法》第 270 條規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不退還的;或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的行為。在該條款中，包括了拒不退還和非法占為己有兩個客觀行為，但是，顯然拒不退還是對非法占為己有的強(qiáng)調(diào)，是對非法占為己有的進(jìn)一步說明。對此，學(xué)者指出：拒不退還并非侵占罪的構(gòu)成要素，是對侵占罪非法占為己有的強(qiáng)調(diào)或重申。〔48〕該結(jié)論具有一定的合理性，但論者并未將結(jié)論進(jìn)一步深化，只是指出了“程序性要素”的強(qiáng)調(diào)作用，而未看到對主觀要素的證明作用。換言之，通過對非法占為己有這一客觀要素的重申，可以證明行為人具有非法占有他人財物的目的。再如，《刑法》第 417 條規(guī)定，有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。根據(jù)該立法條款，行為人向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利并不是犯罪構(gòu)成要素，只是對幫助犯罪分子逃避處罰的說明要素，進(jìn)而證明行為人幫助犯罪分子逃避處罰的主觀故意。質(zhì)言之，立法主體之所以在幫助犯罪分子逃避處罰罪條文中規(guī)定向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利這一行為事實，一定程度上是為了便于司法主體對幫助犯罪分子逃避處罰罪主觀要素的理解。無論是理論上還是實踐上，類似的立法規(guī)定都具有積極的證明性價值，因此，對客觀要素的重申也是“程序性要素”的重要作用。還有學(xué)者認(rèn)為，即使沒有類似的說明要素，也不影響罪名的認(rèn)識和適用。〔49〕我們認(rèn)為，論者對“程序性要素” 的理解未免偏頗，未能發(fā)現(xiàn)該要素的證明功能。比如，侵占罪中的拒不退還不僅是對非法占為己有的重申，還是對“非法占有目的”的證明;在幫助犯罪分子逃避處罰罪中，向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利的，該“程序性要素”是對幫助犯罪分子逃避處罰的解釋，進(jìn)而證明行為人的主觀要素。由此，“程序性要素”在實踐中的作用并不局限于對客觀行為的強(qiáng)調(diào)和重申，對其訴訟證明價值應(yīng)該有充分認(rèn)識。

　　第二，對主觀惡性程度的證明。法益侵害是指危害行為對法律保護(hù)利益造成的侵害和威脅。為了鼓勵行為人減少對法益的實質(zhì)損害，立法主體會在有些刑法條文當(dāng)中設(shè)置刑罰阻卻要素，如果危害行為符合刑罰阻卻要素的規(guī)定，就表明法益侵害的減少或者消除，也反映出行為人的主觀惡性程度。

　　在刑法分則罪名中，有些“程序性要素”是對主觀惡性程度的認(rèn)識和強(qiáng)調(diào)，比如，《刑法》第 201 條第 4 款規(guī)定，有第 1 款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。“《刑法》第 201 條第 4 款的但書規(guī)定，是對處罰阻卻事由的限制規(guī)定，而不是逃稅罪的構(gòu)成要件要素。”〔50〕我們認(rèn)為，將該“程序性要素”概括為處罰阻卻事由，雖然可以達(dá)到排除犯罪成立的目的，但尚未認(rèn)識到該要素在刑法規(guī)范適用中的訴訟證明作用。質(zhì)言之，第 201 條第 4 款規(guī)定是對逃稅罪法益侵害程度的說明，也即，如果在稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，行為人積極補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金的，消除了法益侵害事實，反映出行為人的主觀惡性已經(jīng)降低或消除，因此，不需要再對其進(jìn)行刑事處罰和道義譴責(zé)。再如，《刑法》第 351 條非法種植毒品原植物罪第 4 款規(guī)定，非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。根據(jù)該款規(guī)定，如果行為人收獲之前，自動鏟除非法種植的罌粟或者其他毒品原植物的，一定程度上，其對社會的法益侵害或威脅基本消除，行為人的主觀惡性也明顯降低，不需要再對行為人施以刑事處罰。總之，將一些刑法條款中的法律規(guī)定界定為“程序性要素”較為合理，通過該“程序性要素”可以闡明法益侵害情況，并進(jìn)一步表明行為人主觀惡性程度，可以據(jù)此判斷是否需要追究犯罪主體的刑事責(zé)任。

　　五、余論

　　對一些個罪刑法條款中的法律要素進(jìn)行理論反思和檢討，并將其納入“程序性要素”范疇，往往與主觀要素證明的困境有關(guān)，也是立法政策的制度體現(xiàn)。毋庸諱言，“程序性要素”對主觀要素事實的認(rèn)定具有積極意義，為降低構(gòu)成事實的證明難度提供了有力支持。但是，實踐上如果依據(jù)其他證據(jù)能對前述刑法個罪的主觀要素進(jìn)行證明，“程序性要素”的司法作用和證明價值就會相應(yīng)下降，但是，這并不影響“程序性要素”在刑事條文中的訴訟價值和體系地位。尤其是在一些個罪條款的司法適用當(dāng)中，通過構(gòu)成要件事實認(rèn)定主觀要素往往存在困難，如果根據(jù)“程序性要素”對主觀要素事實進(jìn)行認(rèn)識和證明，往往能起到意想不到的法律效果。