公司法評(píng)職論文發(fā)表合同的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

　　摘要：本文分析了從招投標(biāo)、合同評(píng)審、合同履約的三個(gè)階段對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的管理和控制以及對(duì)黑白合同的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避注意事項(xiàng)

　　關(guān)鍵詞：招標(biāo)文件,投標(biāo)文件,黑白合同,合同履行過(guò)程

　　前言

　　現(xiàn)在的建筑行業(yè)市場(chǎng)，相對(duì)以前已經(jīng)有很大程度上的改觀，正逐步趨于正規(guī)化，但要達(dá)到很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖袌?chǎng)氛圍，嚴(yán)格遵守國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)還有很長(zhǎng)的距離，所以在簽訂合同的時(shí)候，一定要保護(hù)自己，切不可因?yàn)榇笠?，或者搶工程，而輕易簽訂合同。而合同的條款，正是證明雙方權(quán)利與義務(wù)的重要依據(jù)。做好合同的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，是為了是自己所在的企業(yè)長(zhǎng)期立于不敗之地，能夠健康向上發(fā)展壯大。

　　一、在招投標(biāo)階段的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

　　在招投標(biāo)階段，雖然還沒(méi)有簽訂合同，甚至連誰(shuí)能夠中標(biāo)也不清楚，但是從投標(biāo)文件遞交的時(shí)候開(kāi)始，就已經(jīng)形成了要約。如果投標(biāo)文件不按照招標(biāo)文件中的要求，那么就是沒(méi)有實(shí)質(zhì)相應(yīng)，就不可能中標(biāo)，但是如果做到了實(shí)質(zhì)相應(yīng)招標(biāo)文件的要求，就一定要仔細(xì)閱讀招標(biāo)文件中的每一句話，因?yàn)橐坏┲袠?biāo)通知書(shū)到達(dá)，就是承諾生效。雙方就要嚴(yán)格按照約定辦事。所以在投標(biāo)之前，就要掌握建設(shè)單位的大致情況，盡量選擇社會(huì)信譽(yù)好的，講誠(chéng)信，有付款實(shí)力的單位。在招標(biāo)文件的審閱過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有很大隱患的，有歧義的，有約定不明確的，或者有可能給自身帶來(lái)巨大損失的地方，一定要提出，而且要以書(shū)面的方式，在規(guī)定的時(shí)間之前，遞交到建設(shè)單位的手上。建設(shè)單的答復(fù)和澄清，也是具有和招標(biāo)文件相同的法律效力的，一定要與招標(biāo)文件一起妥善保管，而且有必要的話，盡量在投標(biāo)文件中載明。

　　案例一：之前有一個(gè)工程，在招標(biāo)文件里，要求遞交到額履約保證金是合同價(jià)款的10%，而在招標(biāo)文件中的合同樣本條款中，寫(xiě)的是合同條款的10%+投標(biāo)保證金部分，一并算作履約保證金。在投標(biāo)時(shí)，建設(shè)單位只是口頭答復(fù)了，說(shuō)按照招標(biāo)文件的要求，合同條款部分只是附件。當(dāng)時(shí)既沒(méi)有讓建設(shè)單位出具書(shū)面文件，也沒(méi)有任何錄音。結(jié)果在中標(biāo)之后，建設(shè)單位就一直沒(méi)有退回投標(biāo)保證金，而且在幾次詢問(wèn)后無(wú)果，當(dāng)時(shí)口頭答復(fù)的工作人員說(shuō)的是領(lǐng)導(dǎo)的決定，她也沒(méi)有辦法，而且合同也是作為附件，存在于招標(biāo)文件中的，當(dāng)然也應(yīng)該按照里面的內(nèi)容執(zhí)行。發(fā)生這樣的情況，作為中標(biāo)單位也不可能因?yàn)檫@件事而對(duì)建設(shè)單位怎么樣，只是在之前沒(méi)有采取適當(dāng)?shù)姆绞奖Ｗo(hù)自己的利益，給自己帶來(lái)了一定程度上的經(jīng)濟(jì)損失。

　　二、在合同評(píng)審階段的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

　　招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人在應(yīng)在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂合同，并不得就實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行商談和變更。但是在很多時(shí)候，尤其是以民營(yíng)企業(yè)的開(kāi)發(fā)商，投資商為建設(shè)單位的工程招標(biāo)的情況下，并不會(huì)按照國(guó)家的法律規(guī)定辦事，而是投標(biāo)之后，進(jìn)行少則一兩輪，多則四五輪的談判，而且是毫不顧忌招標(biāo)文件中載明的內(nèi)容，隨意更改，因?yàn)槭┕挝粣阂飧?jìng)爭(zhēng)的情況普遍存在，所以建設(shè)單位的這種情況也一直存在。在這種情況下，雖然希望能夠簽訂工程的心情是可以理解的，但是如果不計(jì)成本，不計(jì)后果的一味退讓，只能使自己的企業(yè)到頭來(lái)一無(wú)所獲，甚至為此付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。因此，遇到這樣的建設(shè)單位，首先不要太急于求成，要先讓對(duì)方了解自己企業(yè)承接工程的實(shí)力和合作的誠(chéng)意，要把自己的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，管理優(yōu)勢(shì)，品牌優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)出來(lái)，其次，使經(jīng)濟(jì)上盡量少讓步，條款上做到權(quán)利與義務(wù)具體明確，達(dá)到雙贏。

　　案例二：我們?cè)诮衲?月份遇到一個(gè)建設(shè)單位，在投標(biāo)之后，給我們打電話，說(shuō)是邀請(qǐng)我們?nèi)⒂^。我們想肯定就是想壓價(jià)。于是我們?cè)诠鹃_(kāi)了一個(gè)專門(mén)會(huì)議因?yàn)楹贤瑫r(shí)包死價(jià)，會(huì)有很大的漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，我們確定好讓利的底線，準(zhǔn)備好商談的資料，做到目標(biāo)明確，任務(wù)明確。果然不出我們所料，建設(shè)單位只對(duì)價(jià)格感興趣，而且我們了解到，這個(gè)單位是幾個(gè)股東各占一定出資份額的開(kāi)發(fā)商，經(jīng)驗(yàn)不足，資金實(shí)力很雄厚。我們第一次過(guò)去就讓他們了解建工的實(shí)力，說(shuō)了幾點(diǎn)合同中間可能對(duì)雙方都造成損失的疏漏和隱患，第二次過(guò)去，他們明確告訴我們另一家的價(jià)格比我們還低一點(diǎn)點(diǎn)了，如果我們同意加大讓利的力度，同等條件就選擇我們單位為施工單位。但是這已經(jīng)超出了我們的底線，我們也告訴他們，價(jià)格也不是唯一的因素，我們有我們的優(yōu)勢(shì)，雖然每個(gè)平方貴了一點(diǎn)，但在后期，如果存在較大的價(jià)格漲幅或者其他的爭(zhēng)議與索賠中我們是嚴(yán)格執(zhí)行合同的。他們幾家股東經(jīng)過(guò)商議后，決定選擇價(jià)格更低的那家。雖然一期工程我們沒(méi)有簽下合同，但是開(kāi)發(fā)商對(duì)我們的印象很好，打算把二期的高層總包給我們，現(xiàn)在正在商議之中，合同也初具雛形，項(xiàng)目經(jīng)理感覺(jué)成功的可能性很大。在這個(gè)工程中我們堅(jiān)持了價(jià)格原則，又在工程承接上盡最大的努力，既有效地規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，又展示了我們的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)即將取得工程。

　　三、關(guān)于陰陽(yáng)合同的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

　　在合同法里面明確規(guī)定禁止陰陽(yáng)合同的存在，陰陽(yáng)合同又俗稱黑白合同，即簽訂一份用來(lái)備案的，可能不是雙方的真實(shí)意思表示的合同，稱為白合同;雙方再以補(bǔ)充合同，補(bǔ)充協(xié)議等形式簽訂一份不用于備案，可能是白合同里空缺的內(nèi)容，也有可能是內(nèi)容的變更，甚至是違反了法律法規(guī)的合同，稱為黑合同。

　　這樣的情況現(xiàn)在非常普遍，不論它合不合法，這就是一個(gè)事實(shí)擺在面前。很多人善意的認(rèn)為，白合同是備了案的，是符合國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的，是得到了上級(jí)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的，當(dāng)然一旦有爭(zhēng)議，打起官司來(lái)，肯定是按照白合同為準(zhǔn)。他們就很重視白合同，仔細(xì)在白合同里理?xiàng)l款，摳字眼;相對(duì)就很輕視黑合同，心想反正這是違規(guī)的，能賺錢(qián)是大事，不能賺錢(qián)就拿白合同出來(lái)起訴對(duì)方。但是，殘酷的事實(shí)是，在很多起工程索賠訴訟案件里面，并不只是按照白合同判案，很多時(shí)候也要按照黑合同判案。原因有以下兩點(diǎn)：第一，工程合同中都是采用合同書(shū)形式訂立合同的，是自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。第二，雙方訂立的黑合同，當(dāng)時(shí)確實(shí)是雙方意思的真實(shí)表示，是自愿簽訂的，也并沒(méi)有損害國(guó)家和公共利益。所以在很多訴訟案件中，法官也要參考黑合同中的條款執(zhí)行。這可能是在建筑行業(yè)逐步趨于正規(guī)化的一個(gè)特殊的過(guò)程，我們應(yīng)對(duì)此高度的重視，使我們的企業(yè)健康向上持續(xù)發(fā)展，不因黑白合同造成巨大損失。

　　四、合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

　　在合同履行過(guò)程中，也就是施工階段，如果是價(jià)格包死合同，要注意是哪些施工項(xiàng)目包死，哪些施工項(xiàng)目沒(méi)有包死，是可調(diào)價(jià)格的，甚至是合同范圍以外的。這種情況就要注意及時(shí)向建設(shè)單位發(fā)出書(shū)面的函件，讓建設(shè)單位先確認(rèn)增加的工程項(xiàng)目?jī)?nèi)容，以免在后期的價(jià)款結(jié)算中引起不必要的分歧。如果是可調(diào)價(jià)格合同，一般來(lái)說(shuō)施工單位要承擔(dān)3%—5%的材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，超出部分需要建設(shè)單位承擔(dān)，這種可調(diào)價(jià)格合同要注意的問(wèn)題主要是材料價(jià)款上漲的證據(jù)、票據(jù)、有關(guān)材料的報(bào)價(jià)、有關(guān)網(wǎng)站或雜志公布的信息價(jià)，還要注意的是各種簽證，如費(fèi)用簽證、工期簽證、工程變更簽證等。尤其要注意的是在一定要嚴(yán)格遵守合同條款約定的要求，比如很多工程索賠的限制都是在索賠事件發(fā)生之日起14日內(nèi)、28日內(nèi)，規(guī)定的時(shí)間不允許超出，雖然有很多建設(shè)單位能夠補(bǔ)簽證，補(bǔ)索賠，但是一旦較起真來(lái)，施工單位就完全失去了主動(dòng)控制權(quán)。

　　案例三：2008年5月12日下午2：28分，四川汶川發(fā)生8及特大地震。這次地震造成了全省工地的停工。在接下來(lái)的很多天里，電視臺(tái)持續(xù)發(fā)布余震的消息，學(xué)校放假了，很多單位也放假了，工地也一直處于停工狀態(tài)。有一個(gè)工程，一直到7月份才恢復(fù)施工，中間也沒(méi)有辦理任何停工手續(xù)或者工期索賠。在辦理結(jié)算的時(shí)候，建設(shè)單位以工程延期55天為由，根據(jù)合同的工期條款約定每延期1天，賠償工期損失5萬(wàn)元。共計(jì)275萬(wàn)元。建設(shè)單位的理由是，由于512地震的不可抗力持續(xù)時(shí)間只有7天，另外的時(shí)間雖然是停工，但是施工單位沒(méi)有發(fā)給建設(shè)單位任何書(shū)面的函件或者工期索賠報(bào)告，當(dāng)然有理由認(rèn)為這是施工單位自身的原因。施工單位不服，也拒絕支付工期違約賠償。建設(shè)單位以此將施工單位告上法庭，法庭一審判決如下：施工單位賠償建設(shè)單位因工期違約給建設(shè)單位造成的損失共計(jì)189.5萬(wàn)元。施工單位上訴，二審維持原判。

　　結(jié)語(yǔ)

　　綜上，在合同的簽訂和履行過(guò)程中，我們要做到合同約定的事項(xiàng)能夠完成，合同約定的義務(wù)能夠盡到，合同約定的要求我們要達(dá)到，要重視出現(xiàn)在合同中的每一句話，相信在以后的工作中，對(duì)合同的風(fēng)險(xiǎn)控制將做得越來(lái)越完善。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答》作者：朱樹(shù)英，法律出版社

　　[2]《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答(第二版)》作者：朱樹(shù)英，法律出版社