大陸與澳門不作為犯之比較

　　現代刑法學中的不作為，“乃指負有‘應為一定之積極的動作義務，且可能為此積極的動作，但未發動為此一定積極的動作之消極的意思態度之情形言;故不作為亦稱為消極的行為。” 由此得出不作為有兩特點：其一，應為一定之積極的動作義務。在這個問題中就涉及到了關于“應為義務”的來源問題，后面將詳細予以討論。其二，行為人可能為某一種積極的動作，即行為人有為一定行為的實際能力。

　　在澳門刑法學中，不作為還被區分為純正不作為與不純正不作為。如澳門《刑法典》第237條(檢舉之不作為)。較之大陸其他地區，澳門刑法對于不作為犯的規定的較為詳細這是值得借鑒的一個方面。

　　(二)澳門不作為犯的立法體現

　　《澳門刑法典》于1995年11月14日由澳門政府公布、并于1996年1月1日起正式實施，是澳門地區第一部本地化法典，在澳門法制史上具有開創性最要意義。該法典總則的第二編“事實”的第九條對不作為犯作了概括規定。

　　第九條：

　　一、如一法定罪狀包含一定結果在內，則事實不僅包括可適當產生該結果之作為，亦包括可適當防止該結果發生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。

　　二、以不作為實現一結果，僅于不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時，方予處罰。

　　三、依據上款規定予以處罰時，得特別減輕刑罰。

　　在本條中有相應問題需要解釋：

　　1.“法定罪狀”是指刑法分則規定的構成某種具體犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當于大陸刑法典里對具體犯罪構成的描述。

　　2. “法定罪狀包含一定結果”是指某一具體犯罪客觀方面必須包含法律規定的由犯罪行為所引起的危害社會的結果，如果沒有特定結果的發生，則犯罪既遂不能成立。簡而言之，就是該犯罪屬于結果犯，以發生特定的結果為犯罪既遂之必要條件。

　　3. “法律另有意圖者，不在此限”包括兩種情況：一是指不作為犯不局限于結果犯，也可能是危險犯。如對嚴重危害公共安全的犯罪并不一定要發生人員傷亡或財產損失等后果，只要有危害公共安全的危險性就可以構成犯罪。這時，只要不作為行為產生了這種危險，就是犯罪既遂。另一方面，是指純正的不作為犯。如遺棄罪就屬于只能有不作為來實施的犯罪。

　　(三)不作為犯之義務來源

　　構成不作為犯的最基本的前提條件就是在特定的條件下應當作出某種行為而沒有做，因此，判定不作為犯的關鍵就是什么情況下“應為”。澳門刑法典對此作了明確的規定：“在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務”。這就是說，判斷行為人是否應當作出一定的行為來防止危害結果的發生的標準是看該行為人是否在法律上負有該義務，如果沒有法律上的義務，行為人就不因此而承擔刑事責任。

　　結合相關法條，澳門刑法理論一般認為不作為犯之義務來源于以下幾個方面：1.法律的規定。如父母對子女的撫養義務。2.合約規定或職業守則。如受雇保姆有照看小孩的義務，醫生有救治病人的義務。3.行為人的行為所引起的特定危險狀況而產生的義務。如交通肇事中造成他人受傷，則肇事者有義務將受傷者送往醫院搶救，否則將對其不作為引致的后果承擔刑事責任。4. 某種獨一的狀況，即行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務，否則行為人將承擔刑事責任。如澳門《刑法典》第194條第一款規定：“在嚴重緊急的情況下，尤其是災禍、意外、公共災難或公共危險情況致使他人的生命、身體完整性或自由遭受嚴重危險是，既不親身作為亦不促使他人救援從而未有提供排除危險之必需幫助者，處最高一年徒刑，或科最高120日罰金。”

　　二.大陸不作為犯的相關問題

　　(一)不作為

　　大致相同，大陸刑法界對于不作為犯也有一定的認識。不作為是指行為人負有實施某種積極行為的特定義務，并且能夠履行，但拒不履行的行為。 也有學者認為，不作為就是消極地不去實施自己應當實施并且能夠實施的行為，簡而言之，不作為就是“應為、能為而不為”。不作為的本質就是違反法律的命令性規范。 但是大同小異，在基本精神上基本保持一致。

　　不作為成為刑法意義上的行為并符合犯罪構成要件，必須要符合一定的條件。大致包括以下幾個方面：

　　1. 行為人負有實施特定行為的義務。特定義務的存在，使得作為與不作為行為得以區別。不作為是對刑法命令性規范的違反，其規范內容是賦予行為人實施特定積極的義務。正是由于行為人負有特定的作為義務，才使得不履行這一義務的不作為獲得了刑法的消極評價，在這個意義上，作為義務成為不作為行為中違法性評價的內容和標準。

　　筆者認為，實施特定行為的義務必須是具有法律性質的義務，至于單純的道義上的、公序良俗上的義務能否成為義務來源仍值得我們深思，就如前面所提及的大學生舍己救人的事件，那些“見死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁，顯然是值得三思的問題，因為違反道義的不救助行為，同樣具有危害性并且能夠引發一定的社會問題，甚至引發一定的責任或輿論、道義譴責。因為這將會明顯擴大不作為犯的范圍抹殺作為義務的限定功能。

　　2.行為人能夠履行該義務。法律規范只規定行為人在主觀能力上與客觀條件上都具有履行義務的可能性時才去譴責行為人不履行義務的行為，法律不能強求也不應該期待行為人在不具有履行義務能力的情況下不現實地履行義務。

　　3.行為人沒有履行特定行為義務，造成或者可能造成危害結果。也就是說，行為人的不作為行為必須造成現實的危害結果，或者要具有一定的危險性。可以是結果犯，也可以是危險犯。

　　4.不作為與作為具有同價值性。有學者認為，不作為行為被評價為犯罪的原因是，行為人的不作為行為在某種情況下具有了與其作為行為同價值的危害，即具有構成要件上的“同價值性”或者等值性。筆者認為，這種同價值性具體如何衡量具有很大的不穩定性，所以這種等價值的評價也只能在結合具體的案件時才具有一定的參考價值，而不能作為一種確定的評價不作為行為構成犯罪的標準。

　　(二)大陸不作為犯的立法體現

　　我國大陸刑法典里對不作為犯沒有明文規定，所以對不作為犯的研究只能依據在學理上的討論與研究。而在學理上，我們雖然對不作為犯進行了研究，但與其他國家相比，我國的研究還屬初級階段。與大陸相比，不作為犯在臺灣和澳門現行刑法典總則里都有明文規定，研究港澳臺的不作為犯，對我國大陸有一定的借鑒意義。

　　(三)大陸不作為犯之義務來源

　　大陸刑法典不像澳門和臺灣刑法典那樣，在刑法典總則中對不作為犯作明文規定。在刑法分則中，也只對純正不作為犯作了規定，如第261條遺棄罪;第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪;第202條抗稅罪;所以關于大陸不作為犯的義務來源我們只能從學理界的觀點中進行討論。

　　大陸學理界對于不作為犯之義務來源持不同觀點，有三來源說;四來源說;五來源說等等。我國刑法學的通說認為，作為義務的根據是法律的規定、職務和業務的要求、先行行為、契約等法律行為的要求等四種 ，這是從形式上對不作為犯的作為的義務來源做評價，稱為“形式的四分說”。與之對應，也有以德國、日本為代表的作為義務來源實質說的觀點。但鑒于我國大陸來源說一般以形式說為重，所以在此就只我國的學說情況予以說明。

　　我國刑法理論界對不作為所要求的義務并不限于刑法的規定，來源比較廣泛，主要有四種情形：

　　1.法律的明文規定。如婚姻法規定，夫妻之間有相互撫養的義務、父母有撫養子女的義務、子女有贍養父母的義務;憲法和稅法規定，公民有依法納稅的義務。

　　2.行為人職務上或者業務上的要求。如醫生搶救病人的義務，消防員有撲救火災的義務等等。

　　3.法律行為所產生的作為義務。這里指在法律上能夠設定權利義務的行為所引起的義務。法律行為主要包括合同行為和事務管理行為。如受雇為護理有病老人，就又承擔維護老人健康、安全的義務。

　　4.先行行為引起的義務。即由于行為人事前實施的某種行為使法律保護的社會關系處于危險狀態，他就負有采取有效措施來排除這種危險的義務。在此，對于先行行為的性質，學界也存在不一致的意見，有人認為是違法行為;有人認為違法行為，合法行為都可以構成;還有人認為此先行行為應該限于合法行為與一般的違法行為，但不能是犯罪行為。筆者認為，對于先行行為是否是違法行為或合法行為并不是關鍵問題，而應該從行為人行為與義務之間的直接關系入手來分析，如果行為人行為超出了應有的合理的范圍而產生了額外的危險結果，那么行為人就有防止這種危險結果發生的義務，而不是去討論行為人先行行為性質本身。

　　三.兩地不作為犯的比較

　　通過以上對澳門刑法與大陸刑法的分別論述，筆者認為有必要從以下幾個方面對兩地的不作為犯加以比較：

　　(一)不作為犯的義務來源上

　　在以上內容中筆者已對兩地不作為犯的義務來源各做了詳細的分析說明，兩地都承認法律規定為不作為犯的義務來源，而且對于此處的“法律”都作了廣義的理解，認為不僅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。

　　大陸學界認為，職務上或業務上的要求是不作為犯義務來源之一，而澳門學者將其與職責合稱為“合約規定或職業守則”之義務。因此，澳門刑法學界認為，職業守則也是不作為犯義務來源之一。

　　關于不作為犯義務來源最值得討論的焦點就是，緊密共同體關系也即公序良俗能否作為義務來源?所謂的緊密共同體關系所引起的義務，是指雖然不屬于法律明文規定的范圍，但是基于一定事實形成了社會上通常認為的對危險應當予以共同承擔、相互照顧的關系，因而在對方發生危險時，應當具有排除危險的義務。在大陸法系國家，密切共同體冠以可以產生作為義務已經得到普遍認同。 但是在具體的立法體現上，大陸與澳門之間仍有很大的差異。澳門刑法典中已經有具體的不作為犯的法律體現，如澳門《刑法典》第194條規定的幫助之不作為罪，指在他人生命、身體完整性或自由有危險的緊急情況下，不親身提供幫助或促成救援而排除危險所必須的行為。這里的主體是一般主體，也就是在當時危險情況下只要有能力救助的人都應該提供相應的幫助，而主體是否具有一定的義務并不影響定罪，只會影響量刑。筆者認為，在肯定澳門刑法將公序良俗納入法律這種立法精神的基礎上，我們又不得不反思這種將道義上的不作為納入刑法規范，是否過于擴大了刑法的規范范圍?而這又是否符合罪責刑相適應的原則呢?但是，如果從另一個角度來說，筆者認為，如果能將這種法律上的寬泛規定通過良好的司法環境和高素質的司法人員使得案件的使用控制在一定的限度內，那么澳門刑法對于不作為犯的立法所體現出的精神是值得我們肯定與學習的。

　　(二)先行行為的性質

　　先行行為是指由于行為人先前實施的行為致使某種法益處于危險狀態而負有防止該危險發生的義務。對于先行行為是否包括合法行為和違法行為，澳門刑法界對此沒有特別的研究關注。大陸學者則明確主張，先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為作為義務的來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質。有人認為，不論是違法行為還是合法行為，既然由于它而使某種合法權益處于遭受損害的危險狀態，行為人就沒有理由拒絕消除他能消除的危險;先前的合法行為不能保證以后行為的合法性。但合法性行為引起作為義務是否公正合理，的確值得推敲。 大陸刑法界對于先行行為的性質的爭議不止于此，在此就不予一一贅述。

　　四.結束語

　　大陸刑法中對于不作為犯的立法基本上是空白的，澳門刑法中對此問題的立法體現雖然在某些方面也存在一定的缺陷與不足，但總的來說是值得大陸學界借鑒與學習的。筆者希望通過對兩地共同的問題的探討能對大陸刑事法律理論的完善起到一定的啟示作用，能促進大陸相關立法的完善，加強社會主義法治的建設。