論初查中收集電子數據的證據能力

　　摘 要:《電子數據規定》第6條承認了初查電子數據的證據能力,但其僅能解釋為初查中可以采取任意性偵查而非強制性偵查措施收集電子數據。強制性偵查和任意性偵查的區分標準主要在于偵查行為是否干預或侵害被調查人的重要權益。電子數據自身所具有的虛擬性、可復制性等特征,導致其取證模式、取證行為與傳統實物證據存在較大差異, 由此衍生了諸如網絡遠程勘驗、網絡在線提取等新型取證行為,這些取證行為并不都屬于任意性偵查而允許在初查中使用。基于以審判為中心的基本要求,初查電子數據在轉化為定案依據之前,須經法定調查程序審查認定。在證據調查之中,應按“重大權益干預”標準對初查電子數據取證行為類型和性質予以實質審查。

　　本文源自謝登科， 大連理工大學學報(社會科學版) 發表時間：2021-04-30《大連理工大學學報(社會科學版)》涵蓋人文科學、社會科學、管理科學，以及交叉學科、新興學科等學科門類。注重對人文、社會科學各學科領域的基本問題、熱點、難點及前沿理論的研究，加強對社會政治、經濟、文化、教育等領域重大理論與實踐問題的探索。

　　關鍵詞:初查;電子數據;任意性偵查;強制性偵查;證據能力

　　一、問題與路徑

　　在網絡犯罪案件中,大量涉案線索需經初查才能確定其是否符合刑事立案標準。例如網絡詐騙案件, 犯罪嫌疑人往往通過詐騙大量被害人、以聚少成多方式騙取大量財產,實踐中經常出現某一被害人報案、其被騙金額尚未達到立案標準、若不立案又無法通過查詢賬戶等偵查措施來查清其詐騙金額的情況。為解決此種困境,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第10條明確規定,偵查機關在網絡犯罪案件中可以進行初查及允許使用的調查措施類型[1]。不過,該規定并未明確初查電子數據是否具有證據能力, 其在實踐運行中也存在較大爭議。比如在宋某敲詐勒索案中,偵查機關在初查中對犯罪嫌疑人宋某 QQ 號進行監控,對該案初查中所收集電子數據是否具有證據能力的問題,有觀點主張其屬非法證據、不得作為定案根據[2];亦有觀點主張其可以作為破案線索[3]。電子數據具有的虛擬性、技術性、可復制性等特征,決定了其取證模式和取證行為與傳統實物證據存在較大差異。實踐中衍生了很多新型偵查取證行為,比如遠程勘驗、網絡在線提取、第三方調取等。這些新型偵查行為屬于強制性偵查抑或任意性偵查,本身存在 較 大爭議。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱《電子數據規定》)第6條規定:“初查過程中收集、提取的電子數據,可以作為證據使用。”該規定承認了初查電子數據的證據能力,這在我國刑事訴訟制度和證據制度發展中具有標桿意義。初查是偵查機關在立案前對案件進行的初步調查,以便決定是否將其作為刑事案件予以立案。而刑事訴訟法主要調整立案及其之后的訴訟階段和訴訟行為,其對初查未予明確規定。不過,鑒于初查在司法實踐中的合理性和必要性,最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《刑事訴訟規則》)和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱 《刑 事 案 件 程 序 規定》)都明確規定偵查機關可以在立案之前對案件進行初查,但都沒有明確初查中收集證據的證據能力。《電子數據規定》第6條賦予初查電子數據相應的證據能力,這簡化了偵查機關相關調查取證工作,消除了偵查機關在偵查階段重新取證可能存在的障礙和困難。但是,該條既未闡明初查電子數據在何種情況下具有證據能力,也未明確如何審查初查電子數據,因此,其在司法實踐中可能存在被誤讀和濫用的風險。為保障初查電子數據在刑事訴訟中的合理使用,有必要對初查電子數據的證據能力規則進行分析和檢討。

　　二、初查中電子數據證據能力的理論爭議及其梳理

　　關于初查中收集證據是否具有證據能力,主要存在“肯定說”“否定說”和“相對說”3種觀點。“肯定說” 主張初查中按照法定程序收集的實物證據和言詞證據都具有證據能力,無須經過轉化即可在刑事訴訟中直接使用[4]。“否定說”則認為初查中收集的證據材料不屬于訴訟證據,其不能在刑事訴訟中使用,而只能作為立案審查的材料[5]。上述兩種觀點對初查證據的功能定位和法律性質存在不同認識,由此導致對其證據能力截然相反的觀點。“否定說”并不符合我國刑事司法實踐狀況,已基本被理論界和實務界所拋棄。“肯定說”部分契合了我國刑事司法運行狀況,但完全承認初查證據的證據能力且對其缺乏審查規則和機制,很容易導致“以初查規避偵查”的程序濫用問題。因此,在權衡“否定說”和“肯定說”各自利弊基礎上產生了“相對說”,其主張應結合取證行為、證據種類等因素來具體分析初查證據是否具有證據能力。在“相對說”內部也存在“證據類型區分說”和“取證行為區分說”的不同觀點。

　　“證據類型區分說”主張依據證據類型來區分初查證據的證據能力,初查中收集的實物證據可以在刑事訴訟中使用,而言詞證據則不能在刑事訴訟中直接使用。龍宗智認為:“初查中依法收集的實物證據可以在立案后的訴訟階段使用,因為實物證據的證據內容、證據形式、取證方式不會受立案影響;初查中收集的言詞證據,由于立案前后其證據形式、作證主體身份都具有不確定性,故在立案后的訴訟階段不能使用,應重新收集。”[6]該觀點注意到立案對不同證據產生的不同影響,無疑具有合理性。但是,其既忽視了立案前后偵查機關在實物證據收集權限上的差別,也夸大了立案程序對于言詞證據取證的影響。言詞證據的提供主體 (證人、被害人、犯罪嫌疑人),在立案前后的主體地位、訴訟權利確實有較大差異,但這并不能否認初查中某些特定言詞證據取證行為不會侵害被調查人基本權利,如任意性詢問,從而使得初查中收集言詞證據具有證據能力。實物證據的證據內容和形式固然不會受到立案程序影響,但其也可能承載被調查人基本權利,如財產權、住宅權、隱私權等。這就決定了立案前的特定實物證據調查行為,如在實物證據收集中借由任意性偵查之名而實施的強制性偵查,也會減損實物證據的證據能力。

　　“取證行為區分說”則主張依據初查行為法律性質來判斷初查證據的證據能力。初查中采取任意性偵查措施所收集的證據,可以在刑事訴訟中使用;采取強制性偵查方式所收集的證據,則不能在刑事訴訟 中 使用[4]。相對而言,“取證行為區分說”更具合理性。無論初查階段還是偵查階段,收集案件證據都是二者的重要內容,其取證主體都是偵查人員,立案前后相同偵查人員的取證能力并無差異,這就決定了其所收集證據材料的內容并不會因為屬于初查階段抑或偵查階段而存在差異,證據的客觀性和關聯性通常不會發生變化。但是,偵查人員在初查階段和偵查階段享有的取證權限存在差異,這主要體現在強制性偵查中,在任意性偵查中則沒有差異。因為偵查人員在初查階段只能采取任意性偵查而不能采取強制性偵查;在偵查階段則既可采取任意性偵查也可采取強制性偵查。無論言詞證據還是實物證據,都會涉及強制性偵查,如收集供述的訊問和收集物證的搜查。取證權限的差異不僅體現在言詞證據上,也體現在實物證據上。因此,決定初查證據之證據能力的主要因素是取證行為而非證據類型。

　　按照“證據類型區分說”和“取證行為區分說”,初查電子數據是否可以在刑事訴訟中使用存在不同結論。電子數據通常被歸為實物證據,故按照“證據類型區分說”,初查中依法收集的電子數據都具有證據能力,而無須考慮電子數據取證行為類型;而按照“取證行為區分說”,初查中采取任意性偵查所收集的電子數據才具有證據能力,采取強制性偵查所收集的電子數據則不具有證據能力。由于“取證行為區分說”更具合理性,因此,本文主要遵循“取證行為區分說”來分析初查電子數據的證據能力。

　　刑事證據能力規則可分為“技術性規則”和“政策性規則”。前者主要是保障查明案件事實的真實性、可靠性;而后者主要是實現保障公民權利、規范政府行為等政策目標[7]。按照“取證行為區分說”的觀點,初查電子數據的證據能力規則主要屬于“政策性規則”。因為其主要是通過限制或否定初查中采取強制性偵查所收集電子數據的證據能力,來防止偵查機關通過初查規避偵查程序和犯罪嫌疑人訴訟權利,從而實現對偵查機關取證行為的有效規范。電子數據自身特征,決定了初查電子數據的證據能力規則也具有部分“技術性規則”的因素。

　　“政策性規則”要求限制或否定初查電子數據的證據能力,這主要不是基于電子數據的不真實性,而是緣于偵查機關故意規避偵查程序和當事人訴訟權利的嚴重違法行為。初查電子數據的“技術性規則”則要求, 即便對采取任意性偵查所收集的電子數據,也應通過相應技術性程序來保障其真實性,如初查中通過勘驗收集電子數據,需采取筆錄、錄音錄像等固定保全措施。初查階段采取任意性偵查收集電子數據出現程序違法時,也會減損其證據能力,此種減損主要是源于技術性程序違法而減損電子數據的形式真實性。有學者基于電子數據的過程性特征和信息周期理論,而主張建立初查、偵查相銜接的電子數據取證規則[8]。此種觀點無疑具有合理性,但其強調實現初查和偵查階段電子數據證據規則的統一,僅能在電子數據的“技術性規則”層面實現,而無法在其“政策性規則”層面實現。因為無論初查階段還是偵查階段收集電子數據,都需設置相應技術性程序來保障其真實性。

　　三、初查中電子數據的取證行為類型: 強制性偵查與任意性偵查

　　按照“取證行為區分說”,初查電子數據是否具有證據能力,主要取決于初查行為類型。《電子數據規定》第6條在賦予初查電子數據證據能力時,并未明確初查中可以采取哪些取證行為。但是,《刑事訴訟規則》第169條則規定,初查中可以采取查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施;不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產,不得采取技術偵查措施。此種限定主要是考慮到, 強制性偵查會侵犯被調查對象人身權、財產權等基本權利,而任意性偵查不會侵犯被調查對象基本權利。對《電子數據規定》第6條的理解和適用,須以遵循上述規定為前提。

　　1.任意性偵查與強制性偵查區分標準

　　初查電子數據的證據能力以任意性偵查為前提, 這就需要區分電子數據的取證行為哪些屬于任意性偵查,哪些屬于強制性偵查。強制性偵查和任意性偵查的區分標準,經歷了從早期“有形強制力說”到現在“重要利益侵害說”的轉變[9]。前者以偵查人員實施手段為區分標準,若使用了直接強制的有形力措施就屬于強制性偵查,反之則屬于任意性偵查。但是,隨著科學技術的不斷發展,非物理接觸性干預基本權利的取證行為形態大量出現。基本權利即便沒有受到物理接觸性侵犯,其所承載的個人信息或隱私利益仍可能被外界所侵犯[10]。現代刑事訴訟中的很多偵查措施,并不采取直接物理接觸,也不使用直接有形強制力,“有形強制力說”無法解釋此種情況,由此產生了“重要利益侵害說”。按照此種觀點,強制性偵查與任意性偵查的區別標準,不在于是否行使了直接強制的有形力,而在于是否侵害被調查人基本權利。

　　在電子數據收集中,很多取證行為并不采取直接物理接觸,也不使用直接強制的有形力,但其會干涉被調查人財產權、隱私權、信息權等合法權益。電子數據所承載的這些權利有些可以納入“重要利益”范疇,如財產權;有些則存在爭議,如隱私權。龍宗智就認為隱私權不屬于重要權益范疇,僅干涉隱私權的電子數據取證行為不屬于強制性偵查[11]。上述觀點顯然有待商榷。隨著社會不斷發展,隱私利益對個人來說必不可少。人們在現代社會中的痛苦和愉悅僅有小部分是源于物質世界。正如美國布蘭代斯大法官所言:“侵害個人隱私,使人遭受精神上的痛苦,較之于純粹的身體或財產傷害,有過之而無不及。”[12]該觀點表明隱私權在現代權利體系中的重要性并不亞于身體權、財產權等傳統權利。實際上,美國聯邦最高法院在1967年卡茲案(Katzv.UnitedStates)中就 已 將 “合 理 隱 私 期待”(ReasonableExpectationofPrivacy)確立為界定搜查的主要標準,影響搜查合法性的核心因素已不是財產權而是隱私權[13]。因此,基于隱私權在現代權利系統中的重要性,有必要將隱私權作為基本權利,將侵害隱私權的電子數據取證行為界定為強制性偵查。

　　2.允許在初查中使用的調查措施

　　電子數據的取證模式、取證行為與傳統實物證據存在差異,由此也衍生了不少新型取證行為,如遠程勘驗、網絡在線提取。這些新型取證行為屬于強制性偵查抑或任意性偵查,本身存在較大爭議,其是否允許在初查中使用就值得具體分析。

　　(1)電子數據勘驗:現場勘驗與遠程勘驗

　　傳統實物證據所承載的證明信息與其實物形態通常融為一體,直接物理接觸式的現場勘驗就成為實物取證的重要途徑之一。我國《刑事訴訟法》將現場勘驗界定為任意性偵查,主要從技術操作層面予以程序性規制,如勘驗主體、持有證件、見證人制度、勘驗筆錄等。將現場勘驗界定為任意性偵查主要緣于:犯罪發生之后,與犯罪有關的很多物品、痕跡會散落現場,偵查人員在現場借助“五官”感知和接觸就可直接收集到相關證據,而無須額外使用強制力。現場勘驗通常也會使用諸如封鎖、警戒之類的措施,這些強制措施主要是用于維持現場秩序、保護證據免于毀壞,而不是直接用于收集證據[14]。因此,在傳統實物證據收集中,主要將現場勘驗界定為任意性偵查。

　　電子數據多數可獨立于其原始存儲介質而單獨存在,由此決定了其主要有“一體收集”與“單獨提取”兩種取證模式[15]。前者是將電子數據及其原始存儲介質一并收集,此種模式下可通過搜查扣押或現場勘驗來收集電子數據;后者是將電子數據通過鏡像復制等方式從其原始存儲介質中提取出來,此種模式下可借助于現場勘驗或遠程勘驗來收集電子數據。僅從邏輯關系來看,現場勘驗和遠程勘驗都是勘驗的下位概念, 作為上位概念的勘驗屬于任意性偵查,遠程勘驗自然也屬于任意性偵查。但是,此種邏輯推理僅具有形式上的自洽性,卻忽視了電子數據自身所承載權益的法律性質。遠程勘驗雖未直接物理接觸電子數據原始存儲介質,也未對其施加強制的有形力,但會因電子數據承載了被調查對象隱私權、信息權等基本權利而歸入強制性偵查。

　　網絡空間雖是開放公共空間,但網絡使用者對其中的特定電子數據也享有隱私利益,如 E-mail、短信、微信、網絡支付記錄。上述電子數據都可成為遠程勘驗的對象,由此導致遠程勘驗的法律性質會有差別。國際網絡犯罪公約委員會2015年調查報告就將網絡犯罪偵查中所涉電子數據分為3類:注冊人信息、交互信息和內容信息[16]。一般而言,注冊信息由當事人自愿提供,其隱私利益相對較低;交互信息多處于半公開狀態,其隱私利益相對較高;內容信息直接關涉通信自由與秘密的核心,其隱私利益會更高。對注冊信息、交互信息類電子數據的遠程勘驗屬于任意性偵查,其可以在初查中使用;對內容信息類電子數據的遠程勘驗屬于強制性偵查,其不宜在初查中使用。

　　(2)電子數據調取:向被追訴人調取和向第三方調取

　　我國《刑事訴訟法》第54條第1款規定法院、檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。該規定屬于概括性授權條款,即其概括性賦予司法機關調取證據的權力,而調取證據的具體程序則在偵查、起訴和審判等內容中具體規定。這就意味著《刑事訴訟法》分則中規定的各種偵查、調查措施是對“收集、調取證據”的具體化,“調取證據”并非與搜查、勘驗、詢問等偵查措施并列而具有獨立法律地位。有學者主張不應依據《刑事訴訟法》第54條將調取證據視為一項獨立的偵查措施,而應將其視為扣押措施的一種特殊形態[17]。但是,在司法解釋和司法實踐中,調取證據卻成為一項獨立的偵查措施,其適用僅需經辦案部門負責人批準,而無須取得縣級以上公安機關負責人批準。這就意味著現有司法解釋和司法實踐將調取證據定位為任意性偵查。比如《刑事訴訟規則》第169條就規定初查中可以調取證據,這其中就包括電子數據調取。

　　電子數據調取可分為向訴訟參與人調取和向第三方調取。前者包括向被害人調取和向犯罪嫌疑人調取。被害人作為遭受犯罪行為侵害的主體,其在面對偵查機關調取證據時,通常會自愿提供所掌握的證據材料。因此,向被害人調取電子數據多屬于任意性偵查。比如在宋某敲詐勒索案中,偵查機關就在初查中調取了被害人提供手機中的 QQ 聊天記錄。犯罪嫌疑人通常不會自愿向偵查機關提供使其歸罪的證據材料,此時電子數據調取就會轉化為搜查扣押而屬于強制偵查。

　　傳統實物證據取證多數圍繞犯罪嫌疑人展開,向案外第三人取證的概率相對較小,因為犯罪分子實施犯罪后通常不會將相關證據材料或犯罪所得交給其不熟悉的第三方。在網絡信息時代,犯罪嫌疑人雖然也自行占有、保管部分電子數據,但大部分電子數據是由作為網絡運營商、服務商的案外第三方所保管或占有。從技術層面來看,這些案外第三方可以較為方便地接觸與控制私人信息、登錄、通信、交易信息。因此,在網絡信息時代,偵查機關向案外第三人收集電子數據就成為常態。比如在謝某走私案中[18],偵查機關就調取了犯罪嫌疑人的銀行流水、電子郵箱、登錄日志等電子數據。

　　《電子數據規定》第3條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關有權依法向有關單位和個人收集、調取電子數據。有關單位和個人應當如實提供。”該條款中的“有關單位和個人”不僅包括訴訟參與人,還包括作為案外人的網絡運營商、服務商等第三方主體。該條款賦予國家專門機關向有關單位和個人調取電子數據的權力,卻并未對其予以程序性規制。作為第三方主體的網絡運營商、服務商既負有向偵查機關如實提供電子數據的義務,也負有對其掌握電子數據所承載隱私信息的保密義務,由此就會產生第三方主體如實提供電子數據中的義務沖突問題。在義務沖突中,義務人需按其義務法律位階來決定優先履行何種義務, 若無法確定各自法律位階,義務人可自行選擇。如果第三方主體所承擔的上述兩種義務并無明顯法律位階差異,那么其可以根據自己利益權衡來決定是否向偵查機關提供相關電子數據。若第三方自愿提供,則偵查機關調取電子數據就屬于任意性偵查;若第三方拒絕提供,偵查機關就不能強行調取,而只能在立案后通過搜查來調取。

　　(3)電子數據查詢

　　在我國《刑事訴訟法》中,查詢是偵查機關了解犯罪嫌疑人財產狀況、信息的偵查措施。傳統財務賬目主要以紙質形式記錄,而電子賬目、Excel表格等是網絡信息時代記載財務賬目的重要方式。因此,查詢犯罪嫌疑人存款、匯款、債券、股票等財產信息,就從之前的收集書證演變為收集電子數據。查詢會干預公民隱私權,直接侵害當事人合法權益,我國《刑事訴訟法》僅要求偵查機關根據偵查犯罪的需要,即可“依照規定查詢”,但并未明確其適用條件和運行程序。《刑事案件程序規定》則要求查詢須取得縣級以上公安機關負責人批準。這意味著查詢在法律性質上被界定為強制性偵查。財產信息類電子數據查詢會侵犯公民隱私權, 為防止偵查機關借由初查之名在立案前隨意查詢公民財產信息,此類電子數據查詢不宜在初查階段中適用。

　　在司法實踐中,查詢的適用范圍并不限于法律所規定的犯罪嫌疑人存款、匯款、債券、股票等財產信息, 還包括車輛信息、身份登記信息、違法犯罪記錄、出入境記錄等信息。上述信息在網絡信息時代主要也是以電子數據形式存儲于計算機之中,因此,上述信息查詢也主要屬于電子數據查詢。《刑事訴訟法》對財產以外其他信息的查詢未作規定,《刑事案件程序規定》也并未要求查詢上述信息需取得縣級以上公安機關負責人批準。偵查人員在查詢上述信息時,僅需持有身份證明和工作證明等文件,無須取得縣級以上偵查機關負責人的授權性文書。這就意味著對此類信息的查詢屬于任意性偵查。此種定位一方面源于上述信息的隱私利益要低于犯罪嫌疑人在金融機構的財產信息,另一方面則源于上述信息多由公安機關登記和管理,其本身就允許公安機關掌握和知悉,偵查機關可以根據其工作需要來查詢上述信息。因此,偵查機關可以在初查階段查詢此類電子數據。

　　四、初查中收集電子數據證據能力的審查

　　《電子數據規定》第6條賦予初查電子數據相應的證據能力,并不必然意味著其能夠成為定案根據。“可以作為證據使用”是初查電子數據轉化為刑事證據的必要條件而非充分條件,其能否作為定案依據,還需經司法機關依法定程序審查,這是“以審判為中心”訴訟制度的基本要求[19]。但是,對初查電子數據證據能力的審查認定則有其特殊性。

　　有學者認為,任意性偵查并不會侵害被調查對象基本權利,法律并不規制和調整任意性偵查,故對任意性偵查中所收集證據僅需審查其客觀性和關聯性,對其合法性和正當性則無須審查[14]。初查中只能采取任意性偵查,由此很容易得出對初查電子數據亦無須進行合法性審查的結論。但是,此種邏輯推理顯然忽略了司法實踐和法律文本之間的差異。司法機關若能恪守“初查中僅能適用任意性偵查”的基本要求,則自然無須審查初查電子數據的合法性。但是,實踐運行中經常會出現在初查階段適用強制性偵查來收集電子數據的案例。這實際上就架空了刑事訴訟法關于立案后才可進行偵查的規定,規避了刑事訴訟法對強制性偵查的程序限定和犯罪嫌疑人的訴訟權利。此時,若對初查電子數據合法性不作任何審查而承認其證據能力,則無異于激勵偵查機關在初查階段使用強制性偵查來規避犯罪嫌疑人的訴訟權利,這無疑會導致對訴訟權利的肆意踐踏和正當程序的巨大破壞。對初查電子數據合法性進行審查,實際上是將偵查機關在初查階段電子數據取證行為納入司法審查范圍,這種事后司法審查機制有助于防范偵查機關在初查階段“借任意性偵查之名,行強制性偵查之實”。

　　對刑事證據合法性的審查,主要需審查其取證主體合法性、證據形式合法性、取證程序合法性等內容。對初查電子數據合法性的審查,則有其自身獨特的標準和方式,其不僅需審查取證主體、證據形式等內容, 還需審查初查中所使用的調查行為類型。無論是《刑事訴訟規則》還是《刑事案件程序規定》,在承認初查合法性的同時,也明確劃出其行為底線,即只能使用任意性偵查而不能使用強制性偵查。《電子數據規定》第6 條在承認初查電子數據的證據能力時,未作上述區分和限定,但這并不意味著初查階段通過強制性偵查收集的電子數據也具有證據能力。若偵查機關故意在初查中使用強制性偵查來收集電子數據從而規避犯罪嫌疑人在偵查階段享有的訴訟權利,則屬于重大程序違法,應通過認定該電子數據不具有證據能力,以實現對偵查機關違法取證的程序性制裁。因此,司法機關審查初查電子數據合法性時,首先應審查該電子數據是否系通過任意性偵查而收集,若是通過強制性偵查所收集,則不能將該電子數據作為定案依據。

　　當然,對初查階段經由任意性偵查而收集的電子數據,也并非無須審查其合法性。任意性偵查雖不會侵害被調查人基本權利,但也需要相應技術性程序來保障其形式真實性。這就決定了對于初查階段通過任意性偵查所收集電子數據,也需審查其合法性。由于電子數據具有易復制、易篡改的特點,設置相應程序性措施來保障其真實性就更有必要。比如《電子數據規定》對遠程勘驗就規定了筆錄、錄像等多項固定保全制度。由于現有法律和相關司法解釋,對初查行為沒有進行具體規定,故對于初查階段任意性偵查合法性的審查標準,可參照刑事訴訟法及司法解釋對同類偵查行為的規定。這就意味著刑事訴訟法適用范圍的延伸,其已從立案及其之后的訴訟階段擴展至立案之前的初查階段。此種延伸主要基于初查階段收集電子數據所使用的任意性偵查和立案之后的任意性偵查具有相同性。任意性偵查中的程序規定,多屬于保障證據真實性的技術性規定,故對違反此類規定所收集的電子數據應認定為瑕疵證據,若無法補正或作出合理解釋應當予以排除。

　　2.對取證行為類型的形式審查轉向實質審查

　　對初查電子數據合法性審查,需審查其取證行為屬于強制性偵查還是任意性偵查。司法機關對初查電子數據取證行為類型的審查不能僅進行形式審查,即不能僅因為某電子數據取證行為被冠以查詢、勘驗或調取之名就認定其屬于任意性偵查,也不能因為初查中某些電子數據取證行為不在現有司法解釋所列調查措施范圍之內,就認定其不屬于任意性偵查。在電子數據取證實踐運行之中常常存在“借遠程勘驗之名,行刑事搜查之實”“借任意偵查之名,行強制偵查之實”的現象。某些所謂的電子數據“遠程勘驗”行為,例如對個人 E-mail、電子交易記錄、QQ 聊天信息等電子數據的網絡遠程勘驗,就已經干預或侵害個人基本權利,在法律本質上應屬于搜查。若僅因為初查階段使用的某些在法律性質上屬于強制性偵查的取證行為被冠以 “遠程勘驗”之名,就認為借由該行為所收集的電子數據具有證據能力,則無異于鼓勵偵查機關在初查中“借任意性偵查之名,行強制性偵查之實”的權力濫用。此時,對初查電子數據合法性的司法審查就會異化為對偵查機關違法取證的“司法背書”。

　　對初查階段電子數據取證行為類型進行實質審查時,應采取“重大權益干預”而非“直接強制有形力”標準,來區分其取證行為屬于任意性偵查還是強制性偵查。在電子數據取證中,很多調查行為并不涉及直接物理接觸,也不會行使直接強制的有形力,但其取證行為卻會干涉或侵害被調查人的財產權、隱私權、信息權等基本權利。這就意味著對電子數據取證行為法律性質的界定,需要從對傳統證據所處物理空間法律性質的關注轉向對電子數據自身所承載利益法律性質的關注。對初查電子數據取證行為法律性質的審查認定, 需要結合電子數據自身類型。當然,電子數據所承載的隱私權、信息權等權利也可以放棄。只要被調查人表示同意,此時就可以進行任意性偵查[9]58。對初查電子數據取證行為類型需要遵循“重大權益干預”標準進行實質審查可以遏制在初查階段中“借任意偵查之名,行強制偵查之實”的權力濫用現象,也可通過事后司法審查來推進電子數據偵查行為的規范化。

　　五、結 語

　　我國《刑事訴訟法》第56條規定的非法證據排除規則,并未將電子數據納入其中。電子數據雖然因具有虛擬性等特征而有別于物證、書證等傳統實物證據, 但其偵查取證所具有的基本權利干預性與傳統實物證據并不存在本質區別,對其強制性偵查取證行為也需要受到法律保留主義、比例原則和令狀主義的控制。電子數據取證方法和模式雖然有別于傳統實物證據, 但其偵查取證中程序違法侵害公民基本權利的違法形態并沒有本質區別。因此,有必要將電子數據納入非法證據排除規則范圍。在初查階段,“借任意偵查之名,行強制偵查之實”的電子數據取證行為,會嚴重侵犯和干預被調查人基本權利。通過限制或否定初查中采取強制性偵查所收集電子數據的證據能力,可以防止通過初查規避偵查程序和犯罪嫌疑人訴訟權利,從而實現對初查電子數據取證行為的有效規范。