婚姻法論文范文參考淺談離婚制度的模式

　　論文摘要：關(guān)于離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，離婚損害賠償被視為違約責(zé)任的一種;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。王澤鑒認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴(yán)重者，可謂為名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求相當(dāng)之慰撫金。”在實(shí)踐中，大多數(shù)國家也以名譽(yù)損害責(zé)令這種行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞:：配偶權(quán),損害賠償,離婚損害賠償制度

　　引言

　　離婚損害賠償制度的確立對(duì)于完善我國婚姻家庭立法、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益有一定的理論與現(xiàn)實(shí)意義，但是該制度在運(yùn)行中還存在很大缺陷。本文對(duì)離婚損害賠償?shù)幕纠碚摷皳p害賠償?shù)臉?gòu)成要件等，進(jìn)行深入理論探討借鑒國外相關(guān)的立法例，并結(jié)合我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀，提出增設(shè)配偶權(quán)，擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪m用情形及承擔(dān)義務(wù)的主體，完善過錯(cuò)認(rèn)定及舉證責(zé)任的認(rèn)定等完善建議，希望對(duì)我國司法實(shí)踐有一定的借鑒作用。

　　一、離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵及基礎(chǔ)

　　(一)離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵

　　傳統(tǒng)的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償。如因殺害而侵害對(duì)方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)的違反而侵害到對(duì)方的配偶權(quán)，對(duì)方可請(qǐng)求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構(gòu)成損害賠償?shù)闹苯釉颉Ｈ纭度鹗棵穹ǖ洹返?51條、《法國民法典》第266條均是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。《法國民法典》將與離婚相關(guān)的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規(guī)定：如離婚被判過錯(cuò)屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請(qǐng)求損害賠償。[1]從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導(dǎo)致對(duì)方的物質(zhì)或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)囊?guī)定。

　　筆者認(rèn)為離婚是婚姻雙方當(dāng)事人的自由與權(quán)利，并不是一種過錯(cuò)行為，因?yàn)殡x婚是婚姻當(dāng)事人行使個(gè)人自由的具體體現(xiàn)，因而不是離婚賠償?shù)睦碛桑瑢?duì)于當(dāng)事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補(bǔ)助，離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規(guī)定是離因損害賠償規(guī)定，并沒有對(duì)離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學(xué)的，不過相關(guān)的離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度需要進(jìn)一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂，過錯(cuò)方應(yīng)對(duì)無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失、精神損失予以賠償?shù)姆芍贫取?/p>

　　二 離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)—配偶權(quán)

　　關(guān)于離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，離婚損害賠償被視為違約責(zé)任的一種;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。王澤鑒認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴(yán)重者，可謂為名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求相當(dāng)之慰撫金。”[2]在實(shí)踐中，大多數(shù)國家也以名譽(yù)損害責(zé)令這種行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如聯(lián)邦德國在審判實(shí)踐中，不僅對(duì)妨害婚姻關(guān)系的第三人追究名譽(yù)損害賠償責(zé)任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對(duì)有過錯(cuò)的配偶追究名譽(yù)損害賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為侵害婚姻家庭關(guān)系的行為應(yīng)界定為侵犯配偶權(quán)。配偶權(quán)是一種身份權(quán)，是夫妻一方對(duì)另一方享有的婚姻內(nèi)部特定的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對(duì)配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對(duì)方配偶的身份利益受到侵害的行為。對(duì)于實(shí)施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對(duì)其人身權(quán)利造成是損害，其實(shí)構(gòu)成《婚姻法》規(guī)定的侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。[3]當(dāng)然它也構(gòu)成了對(duì)其人身權(quán)和法律規(guī)定忠實(shí)義務(wù)的違反，但是其中大部分是包含于配偶權(quán)中的。

　　配偶權(quán)指男女結(jié)合后基于配偶身份負(fù)擔(dān)的特定人身、財(cái)產(chǎn)上權(quán)利義務(wù)。從廣義上講，配偶權(quán)就是夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)的集合，[4]因此，配偶權(quán)包括人身權(quán)利義務(wù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，配偶權(quán)作為一項(xiàng)夫妻權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合，是能夠成立的。配偶權(quán)乃是一夫一妻制下婚姻關(guān)系的應(yīng)有之意，其實(shí)質(zhì)是夫妻雙方之間權(quán)利義務(wù)的分配、分擔(dān)以及雙方共同承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。我國《婚姻法》雖然沒有關(guān)于配偶權(quán)的規(guī)定，但實(shí)際上已經(jīng)確立了其若干項(xiàng)內(nèi)容。例如《婚姻法》第3條第2款規(guī)定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側(cè)面說明了夫妻之間有同居的義務(wù);第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人的性關(guān)系為違法。筆者認(rèn)為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權(quán)，主要涉及以下幾方面的權(quán)利內(nèi)容：其一，同居義務(wù)，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務(wù)。[5]夫妻性生活是同居義務(wù)的重要內(nèi)容。此外，配偶的同居義務(wù)還包括相互協(xié)力義務(wù)、共同寢食義務(wù);其二，貞操義務(wù)，即禁止婚外性生活的義務(wù)，它是指配偶的專一性生活義務(wù)，它要求配偶雙方互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)，不為婚外性生活。廣義的貞操義務(wù)還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益;其三，相互扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)共同生活中夫妻基于身份關(guān)系而請(qǐng)求對(duì)方協(xié)作、救助的權(quán)利，即另一方承擔(dān)協(xié)作、救助的義務(wù)。[6]

　　二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

　　我國的離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是離因損害賠償，屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定，為了更加科學(xué)地論述離婚損害賠償構(gòu)成要件，一方面，筆者將按照傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論的通說即“四要件”說即損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)對(duì)離婚損害賠償構(gòu)成要件進(jìn)行論述，以求構(gòu)成要件的一致性，以求有助于我們判定時(shí)做到思路清晰、認(rèn)定準(zhǔn)確;另一方面，對(duì)離婚損害賠的構(gòu)成要件中的一些爭議焦點(diǎn)進(jìn)行比較分析，并提出自己的見解。

　　(一)違法行為方面

　　違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規(guī)范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對(duì)婚姻對(duì)方當(dāng)事人或其他家庭成員合法權(quán)益的一種侵害，并且都具有一定的社會(huì)危害性。據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有配偶一方具有婚姻法所規(guī)定的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為即重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導(dǎo)致離婚的則不屬于承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任范圍。

　　現(xiàn)實(shí)生活中造成離婚損害的侵權(quán)行為絕不限于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財(cái)產(chǎn)受損的行為，都是可能導(dǎo)婚姻關(guān)系破裂的原因，都是對(duì)配偶權(quán)利義務(wù)的漠視和對(duì)婚姻本質(zhì)的侵蝕，都是應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)將以下幾種侵權(quán)行為列入離婚損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區(qū)別，嚴(yán)重侵害了無過錯(cuò)方的配偶權(quán)，如果因此而導(dǎo)致雙方夫妻關(guān)系破裂的，無過錯(cuò)方理應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償。二是，嫖娼、賣淫的行為，嫖娼和賣淫是一種敗壞社會(huì)風(fēng)氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴(yán)重地侵害了配偶他方的名譽(yù)，從而使對(duì)方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。如果夫妻離婚的原因是因?yàn)榕渑家环接墟捂劫u淫行為，無過錯(cuò)方配偶可請(qǐng)求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責(zé)任。此外，使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為;侵害配偶生育權(quán)的行為;使無過錯(cuò)配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)情形，這些也應(yīng)納入適用具體情形。

　　婚外長期通奸、嫖娼、賣淫等行為對(duì)家庭、夫妻關(guān)系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對(duì)輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對(duì)受害方進(jìn)行一定補(bǔ)償。如果把這些嚴(yán)重破壞婚姻關(guān)系的行為排除在承擔(dān)損害賠償責(zé)任之外，就難以實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度的真正立法價(jià)值。由法國、日本等國家的民法典可以發(fā)現(xiàn)，只要因離婚導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，有過失的配偶均應(yīng)予以賠償。因此筆者認(rèn)為有必要對(duì)婚姻法第46條規(guī)定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，將原來列舉規(guī)定的四種情形加上長期通奸、一方賣淫、嫖娼、使他方欺詐性撫養(yǎng)子女、侵害配偶生育權(quán)等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)情形”，這樣規(guī)定一個(gè)概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實(shí)際操作。

　　此外，關(guān)于夫妻之間的“冷暴力”是否應(yīng)獲得離婚損害賠償，筆者認(rèn)為“冷暴力”如故意長時(shí)間的冷漠對(duì)方，不與對(duì)方交談等，對(duì)于當(dāng)事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對(duì)方的精神失常，因此不可忽視，應(yīng)當(dāng)納入離婚損害賠償范圍，但應(yīng)該嚴(yán)格限制，主要限于夫妻一方?jīng)]有過錯(cuò)時(shí)才能請(qǐng)求，而且要結(jié)合“冷暴力”的時(shí)間長短，損害程度等加以確定是否適用。

　　(二)損害事實(shí)方面

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規(guī)定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實(shí)包括物質(zhì)的損害事實(shí)和精神的損害事實(shí)。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復(fù)損害所造成的財(cái)產(chǎn)利益的損失;另一類是實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實(shí)包括物質(zhì)和精神的損害事實(shí)。物質(zhì)損害應(yīng)當(dāng)包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害，而不只是財(cái)產(chǎn)損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的，只要存在該行為，并不是非要構(gòu)成“情節(jié)惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯(cuò)方的物質(zhì)損害事實(shí)，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這里主要是對(duì)無過錯(cuò)方的精神損害賠償。物質(zhì)損害，是指由于配偶一方的違法行為導(dǎo)致離婚而造成配偶他方的財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失根據(jù)其形態(tài)可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，如配偶一方實(shí)施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等;間接損失則是指受害人預(yù)期可得利益的喪失。對(duì)于間接損失是否能包括在離婚損害賠償?shù)馁r償范圍內(nèi)，我國法律并沒有明確的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損失只包括一種實(shí)際的損失，可得利益的損失不包括在內(nèi)。[7]也有學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損失包括無過錯(cuò)所持財(cái)產(chǎn)的減少，無過錯(cuò)方可能失去的利益。[8]筆者認(rèn)為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補(bǔ)受害人的損害，使受害人的權(quán)益得到救濟(jì)。因此，離婚物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶匀粦?yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害即直接損失，而對(duì)于可期待利益，則應(yīng)依具體情況區(qū)別對(duì)待。當(dāng)然法官在判決離婚損害賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，要具體考慮以下因素來裁量如當(dāng)?shù)厣钏?雙方年齡及健康狀況;夫妻雙方已用于子女受教育或?qū)㈨氂糜谧优逃臅r(shí)間;夫妻雙方對(duì)新職務(wù)的選擇余地;夫妻雙方現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利;在夫妻財(cái)產(chǎn)制解體后，夫妻各方的全部財(cái)產(chǎn)包括資金與收入等多個(gè)因素來判決一個(gè)比較適當(dāng)數(shù)額。

　　(三)因果關(guān)系要件方面

　　過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間具有法律上的直接因果關(guān)系。離婚損害賠償必須是在過錯(cuò)方破壞家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終結(jié)果時(shí)，無過錯(cuò)方才能主張。直接因果關(guān)系，應(yīng)理解為這些損害行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的實(shí)質(zhì)原因，而不是當(dāng)事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產(chǎn)生的矛盾等。

　　(四)主觀過錯(cuò)方面

　　過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯(cuò)責(zé)任是侵權(quán)法規(guī)則原則體系中的一般原則。由于構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨槭乔趾Ψ蚱夼渑紮?quán)的行為，屬于一般侵權(quán)行為，因此，在離婚損害賠償中也應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有行為人主觀上具有過錯(cuò)才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對(duì)婚姻關(guān)系破裂事實(shí)的認(rèn)定，而非構(gòu)成侵權(quán)的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為的性質(zhì)和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實(shí)施的。這里的過錯(cuò)是主觀和客觀相結(jié)合的概念，不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯(cuò)，而同時(shí)意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，過錯(cuò)體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定評(píng)價(jià)。

　　根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶，才能享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，成為請(qǐng)求權(quán)的主體。從國外立法看，離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有些國家限定在無過錯(cuò)方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區(qū)未限于無過錯(cuò)方。法國《民法典》第280-1條規(guī)定：“如離婚判為過錯(cuò)全屬一方，該方無權(quán)享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時(shí)間及曾給予他方職業(yè)上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補(bǔ)償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實(shí)上，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯(cuò)。就離婚而言，現(xiàn)實(shí)中僅因一方的過錯(cuò)而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯(cuò)造成的，有時(shí)可能是雙方的過錯(cuò)互為因果，只是程度上有所差異。

　　如果不考慮當(dāng)事人具有什么樣的過錯(cuò)，彼此過錯(cuò)的程度，而只簡單地將有過錯(cuò)的當(dāng)事人都排除在離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請(qǐng)求，其合法權(quán)益無法得到切實(shí)的保護(hù)。這樣的立法設(shè)計(jì)將使離婚損害賠償制度形同虛設(shè)，與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。即離婚案件中過錯(cuò)較小的一方失去損害賠償請(qǐng)求權(quán)，或者被重婚者、實(shí)施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請(qǐng)求無法實(shí)現(xiàn)，起不到懲罰違法行為，彌補(bǔ)損害的作用。筆者認(rèn)為，無過錯(cuò)的界定僅限于對(duì)于造成婚姻關(guān)系破裂的實(shí)質(zhì)過錯(cuò)，對(duì)于其他過錯(cuò)則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯(cuò)時(shí)，仍然可依過錯(cuò)相抵原則請(qǐng)求損害賠償。這樣既體現(xiàn)了公平原則，又體現(xiàn)了過失相抵的賠償精神。但在司法實(shí)踐中需要注意的是，必須對(duì)立法規(guī)定的無過錯(cuò)方中的過錯(cuò)進(jìn)行合理的界定。這里所指的過錯(cuò)并不是一般民法上依據(jù)過錯(cuò)相抵原則，法官可以比較雙方的過錯(cuò)程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯(cuò)程度相當(dāng)?shù)模ゲ毁r償;過錯(cuò)程度不等的，由過錯(cuò)大的一方承擔(dān)相抵后的賠償責(zé)任。

　　三、離婚損害賠償?shù)闹黧w及舉證問題

　　(一)離婚損害賠償?shù)闹黧w

　　離婚損害賠償?shù)闹黧w，也就是離婚損害賠償法律關(guān)系的當(dāng)事人。根據(jù)當(dāng)事人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的不同，可以分為權(quán)利主體和義務(wù)主體。前者能夠提出離婚損害賠償請(qǐng)求，要求責(zé)任方賠償自己所受損害的當(dāng)事人為權(quán)利主體;后者為權(quán)利主體的請(qǐng)求所約束，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的當(dāng)事人為義務(wù)主體。

　　根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，無過錯(cuò)配偶在因過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚的情況下可以提出損害賠償請(qǐng)求，立法確認(rèn)了無過錯(cuò)配偶可以成為離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體。這里涉及到兩個(gè)問題：一是，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體是否唯一，受害方配偶的近親屬可否提出離婚損害賠償;二是，若無過錯(cuò)配偶受到過錯(cuò)方實(shí)施的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致精神失常或喪失知覺等情形，其是否仍得為損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體。

　　對(duì)于第一個(gè)問題，子女或其他家庭成員若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遺棄遭受損害的，可以提出損害賠償請(qǐng)求，但這種損害賠償不具有離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，只能是一般的侵權(quán)損害賠償。因?yàn)殡x婚損害賠償制度的建立是為了保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法利益，體現(xiàn)公平和正義。其主體應(yīng)當(dāng)是特定的婚姻當(dāng)事人。對(duì)于第二個(gè)問題，若無過錯(cuò)方配偶發(fā)生上述情形時(shí)，婚姻當(dāng)事人仍得為損害賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體。在這種情況下，無過錯(cuò)配偶仍得為損害賠償權(quán)利人。只是由于他精神喪失或理智喪失，喪失獨(dú)立的民事訴訟行為能力，必須以其近親屬為法定代理人，以他的名義提出損害賠償請(qǐng)求。

　　此外，筆者認(rèn)為義務(wù)主體的范圍也應(yīng)擴(kuò)大，如因重婚、有配偶者與他人同居的情況下，第三者能否成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體?《婚姻法》中沒有明確說明，但在司法解釋中卻指出“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶，”這樣，實(shí)際上是排除了第三者賠償責(zé)任的承擔(dān)。那么，第三者究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢?侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)來看，第三者同有過錯(cuò)的配偶實(shí)際上是實(shí)施了共同侵權(quán)他人權(quán)益的行為，符合共同侵權(quán)的法律特征，就應(yīng)當(dāng)與過錯(cuò)配偶方共同承擔(dān)賠償?shù)倪B帶責(zé)任，除非其在主觀上沒有過錯(cuò)，不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。在國外立法中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯(cuò)方及第三者對(duì)受害人的婚姻家庭的破裂共負(fù)責(zé)任，無過錯(cuò)方(受害方)有權(quán)請(qǐng)求第三者賠償?shù)脑瓌t。筆者主張離婚損害賠償?shù)闹黧w應(yīng)包括有過錯(cuò)的夫妻一方及第三者。為了防止第三人范圍的任意擴(kuò)大，明晰道德與法律的界限，增強(qiáng)法律的可操作性，第三人承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任必須滿足以下構(gòu)成條件：(1)第三人具有主觀過錯(cuò)，即第三人在與有配偶者實(shí)施重婚、通奸等行為時(shí)，是以故意為主觀要件的。如果行為人并不知道其行為將損害他人的權(quán)利，甚至根本不知道他人權(quán)利的存在，行為人則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(2)第三人實(shí)施了侵犯他人配偶權(quán)的違法行為。(3)損害事實(shí)，即配偶權(quán)益被侵犯以及婚姻關(guān)系的破裂。(4)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即由于第三人的違法行為才導(dǎo)致婚姻的危機(jī)或解體。這樣就嚴(yán)格限定了第三人承擔(dān)責(zé)任的范圍，也利于實(shí)踐中司法操作。

　　(二)離婚損害賠償?shù)呐e證問題

　　離婚損害賠償案件中，依據(jù)《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯(cuò)方有義務(wù)證明對(duì)方存在法定賠償情形。但是，在司法實(shí)踐中，如何證明對(duì)方實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的過錯(cuò)行為并對(duì)其造成了損害卻是個(gè)棘手的問題。在一些因重大過錯(cuò)行為而導(dǎo)致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，由于其自身能力和經(jīng)濟(jì)條件的限制，憑借其自身能力，很難掌握能證明配偶另一方有過錯(cuò)的確鑿有力的證據(jù);另一方面，對(duì)于以重婚、與他人同居為由提起的離婚賠償訴訟，由于其行為的隱秘性特征，無過錯(cuò)配偶通常很難獲取證據(jù)。即使無過錯(cuò)方采取跟蹤、拍照、捉奸等方法獲取了一些線索和證據(jù)，但常常因其證據(jù)的合法性等原因而被人民法院拒絕采納。為了切實(shí)保護(hù)弱者，維護(hù)受害配偶的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為其一，在不違背社會(huì)公序良俗、不侵害他人隱私權(quán)等合法權(quán)益的前提下，法律應(yīng)承認(rèn)離婚損害賠償中無過錯(cuò)方私人取得的證據(jù)。這里應(yīng)注意，對(duì)于第三者與過錯(cuò)配偶侵權(quán)行為，對(duì)于受害人來說，屬于非法隱私，不受法律保護(hù)。其二，在法律許可的范圍內(nèi)，減輕受害方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或受害方提供線索，申請(qǐng)法院由人民法院依職權(quán)舉證，這樣，不僅可以避免因舉證難而妨礙受害配偶實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的情況，而且可以對(duì)那些意圖實(shí)施過錯(cuò)行為的婚姻當(dāng)事人起到威懾作用，從而真正實(shí)現(xiàn)設(shè)立離婚損害賠償制度的立法目的。

　　參 考 文 獻(xiàn)

　　1.林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第130頁。

　　2.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2002年第6期。

　　3.陳葦：《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第6期。

　　4.馬強(qiáng)著：《試論配偶權(quán)》，載《法學(xué)論壇》，2000年第2期，第49-57頁。

　　5.羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年第1版。 6.王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年第3版。

　　7.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2002年第6期第142—144頁。

　　8.韋欽平著:《離婚案件中的精神損害賠償》，載《侵權(quán)法熱點(diǎn)問題法律應(yīng)用》，第617-631頁。

　　9.史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年第1版。

　　10.王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年1月修訂版。

　　11.殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。

　　12.羅麗：《論日本關(guān)于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》，《法學(xué)評(píng)論》(武漢)1997年第3期。

　　13.李洪祥：《離婚損害賠償之規(guī)定存在的不足與完善》，載《行政與法》2005年9期。

　　注釋:

　　[1]羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京：中國法制出版社1999年第1版。

　　[2]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，國政法大學(xué)出版社1998年版，第376頁。

　　[3]楊立新：《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任》，載《法學(xué)》2002年第7期，第55頁。

　　[4]馬特：《配偶權(quán)問題檢討》，載《中國民法典基本理論問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004版，第295頁。

　　[5]于東輝：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年3月第1版，第37頁。

　　[6]劉引玲著：《配偶權(quán)問題研究》，中國檢察出版社2001年版，第121頁。

　　[7]于東輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年3月第1版。

　　[8]賈盛榮：《論離婚損害賠償》，載《當(dāng)代法學(xué)論壇》2006年第1期。

　　論文網(wǎng)在線 http://lunwen.7139.com