保障智力殘障人士支持性就業的法律路徑研究

　　[摘 要] 智力殘障人士作為一類特殊的殘疾人，其就業情況不容樂觀。 大部分國家對智力殘障人士的就業保護還停留在庇護性就業階段。 這一保護形式雖然在一定程度上幫助智力殘障人士改善了就業問題，但同時也將這類群體排除在勞動法保護的勞動者范疇外，使得其勞動權益無法得到保障。 因此歐盟對殘疾人的就業保護模式已從庇護性就業轉變為支持性就業，并通過相關的勞動立法保障支持性就業的落實。 歐盟的立法對“殘疾”采取了社會模式定義，同時引入了合理便利原則并大力發揮社會團體在智力殘障人士支持性就業中的作用。 我國應當結合國情借鑒歐盟的經驗，通過勞動相關立法推動智力殘障人士的支持性就業。

　　本文源自陳佳， 華東政法大學經濟法學院， 山東工會論壇 2021年 03期《山東工會論壇》本刊是由省總工會主管、省管理學院主辦的國內外公開發行的大型工會理論政策研究期刊。《山東工會論壇》現為中國工運類核心期刊，中國政治類專業期刊，華東地區優秀期刊，山東省優秀期刊。

　　[關鍵詞] 智力殘障人士;殘疾人;支持性就業;庇護性就業;合理便利原則

　　一、問題的提出

　　2011 年《世界殘疾人報告》展示，殘疾人的就業率低于非殘疾人，其中智力殘障人士就業率最低[1]。 即使智力殘障人士能就業，他們的工作也往往存在特殊性。 他們普遍從事非全日制的工作，且集中在比較低級的工作崗位上，能獲得的工資也相應較低。 例如一項美國研究發現，患有唐氏綜合征的人經常在餐廳當服務員或從事清潔、家政服務工作[2]。 這是由于一直以來人們一般認為殘疾人無法參與開放的勞動力市場， 許多國家因此將殘疾人置于相對隔離的環境中進行工作，并將這種行為稱為“庇護性就業(sheltered employment)”。 但是，隨著社會研究的不斷深入，越來越多的研究表明如果殘疾人有機會在開放的勞動力市場上工作，他們也可以創造顯著的社會和經濟利益 [3]。 因此各國開始出現 “支持性就業 (supported employment)”的倡議，其中包括如何協助殘疾人逐漸走向開放的勞動力市場。 智力殘障人士作為一類特殊形式的殘疾人，在身份認定、提供便利條件以及權力行使等方面相較一般殘疾人會產生其特有的法律障礙。 雖然公共政策在促進智力殘障人士進入開放的勞動力市場方面已經有了較大的改觀，但是法律對于如何提高開放勞動力市場的包容度、促進智力殘障人士進入勞動力市場的關注還比較少。 本文將通過研究歐盟對殘疾人就業的態度轉變及歐盟相關立法經驗，探討如何減少智力殘障人士進入開放勞動力市場的障礙。

　　在進一步展開說明之前，先需要對本文中“智力殘障(intellectual impairment)”一詞進行定義以確定下文的討論范圍。 國際上并沒有對“智力殘障”一詞的定義達成共識，大部分國家采用的是美國智力和殘疾發展委員會(American Association on Intellectual and Developmental Disabilities, AAIDD) 的定義：“智力殘障是指一種智力功能和適應能力都受到嚴重限制的殘疾，包括許多日常社交和實踐技能。這種殘疾主要發生在 18 周歲前。”[4] 智力能力通常通過認知測試來評估，適應能力則包括人際關系技能、溝通、自我照顧、家庭生活、社區資源的使用等方面。

　　二、從庇護性就業到支持性就業的轉變

　　(一)庇護性就業難以適用勞動相關法律

　　對殘疾人的勞動力市場狀況進行分析時必須考慮其工作的環境因素。 早在 19 世紀中期就出現了大型的居民聯合組織，由居民提供無償勞動以維持其基本運轉。 到現代，這種組織演變為將殘疾人從開放的勞動力市場中剝離出來并為他們提供勞動的場所， 即形成庇護性就業。 庇護性就業的關鍵在于該工作環境主要由殘疾人組成，因此它的前提是與開放性勞動力市場隔離開。 這種工作模式反映了人們對殘疾認知觀念的“醫療模式”。 醫療模式認為殘疾會對個人參與工作的能力產生影響， 殘疾所導致的身體方面的局限性使得殘疾人很難在開放的勞動力市場工作。 因此通常情況下，庇護性就業的招聘不是競爭性的，而是能力評估性質的。 從各國研究報告來看，從事庇護性就業的殘疾人大部分是智力殘障人士。 例如利斯伯格(Ventegodt Liisberg)的研究報告顯示，在丹麥的庇護性就業場所中，82%的勞動者有精神或智力上的缺陷[5]。 在德國，有 28 萬人在庇護性場所工作，其中智力障礙人士占比為 77%[6]。

　　雖然不同的國家對于庇護性就業采取的形式存在相當大的差異，但是不同形式的庇護性就業有一個共同的關鍵問題，即在庇護性就業中出現的問題能否適用勞動相關法律。 歐洲議會在其 2015 年進行的一項研究結果中表示， 歐盟中大部分實施庇護性就業的國家都無法適用勞動相關法律[6]23。 歐洲殘疾人專家聯盟(Academic Network of European Disability Experts，ANED)通過比較分析的方法，說明了勞動法在庇護性就業中應用的多樣性。 有些國家采取完全適用的方案，有些國家采取完全排斥的方案，還有些國家選擇部分適用的方案[7]。 歐盟大部分國家，例如奧地利、丹麥、德國、希臘、匈牙利、拉脫維亞等國，都選擇排斥模式。

　　從歐盟法院的判例中也能看出， 歐盟法院對于從事庇護性就業的人是否屬于勞動法律所規范的“勞動者”也存在爭議。 以貝特萊(Bettray)案件①為例，在該案中殘疾人可以申請參加非營利性質的社會服務工作。 在判斷參與這項工作的殘疾人身份時，歐盟法院認為雇傭關系的基本特征是雇員的工作過程在雇主的指導下進行，并以工作內容作為報酬的交換。 除此之外，法院還要求雇員必須進行有效和真正的經濟活動。 但是本案中的社會服務工作是有關人員康復或重返社會的一種手段，其目的是根據每個人的生理和心理能力進行庇護性就業，使這些人能鍛煉正常工作和正常生活的能力，因此不能視為有效和真正的經濟活動。 在法院的判決中，法院強調了工作的主觀目的，認為這種形式的庇護性就業其本質是短暫的，是為真正的經濟活動做鋪墊。 這一判決為在庇護性就業中就業的殘疾人享有歐盟勞動法中對雇員的特殊性保護設置了重大的障礙。 雖然歐盟法院的其他判決也有將從事庇護性就業的人認定為勞動者的例子，但是這種認定存在極大的不確定性。 當這些人無法處在勞動立法保護的范圍之內時，他們就無法適用最低工資、工時、保險等規定。 因此庇護性就業對于殘疾人，尤其是智力殘障人士工作時的權利保障是非常不利的。

　　(二)支持性就業更有利于殘疾人

　　支持性就業是政府和社會通過為殘疾人提供工作便利， 使其得以在開放的勞動力市場就業的形式。 與庇護性就業將殘疾人與社會其他人員隔離起來的特點不同，支持性就業將殘疾人置于競爭性的工作場所。

　　首先，支持性就業有助于殘疾人更好地融入社會。 一般情況下，殘疾人的社交圈比較窄。尤其是智力殘障人士， 他們的社交圈主要由他們的家庭成員、 護理人員以及其他殘疾人組成。 開放的勞動力市場提供多種類型的工作且有形形色色的人，能更好地鼓勵個人發展。 而庇護性就業的工作場所無法有效幫助他們融入社會活動， 反而可能進一步強化人們對他們缺乏正常勞動能力的看法。 如果能讓殘疾人在開放的勞動力市場工作，他們將有機會獲得更大的自主權并擴大與社會交流的機會，這對于他們的健康，尤其是精神健康的益處是顯而易見的。

　　其次，支持性就業有助于保護殘疾人的勞動權益。 在司法實踐中，很難適用勞動法對在庇護性就業中的殘疾人工作者進行保護，這對殘疾人在勞動過程中的權利保障非常不利。 以工資為例，庇護性就業不適用勞動法最低工資的限制。 在庇護性就業中，智力殘障人士所做的勞動并不比其他勞動者少卻無法獲得應有的報酬。 但是，根據馬托雷爾(Martorell)的研究，許多智力殘障人士有能力在開放的勞動力市場工作[8]。 而支持性就業就能保證智力殘障人士獲得與其工作對等的報酬。

　　三、歐盟保障智力殘障人士支持性就業的立法經驗

　　雖然支持性就業對智力殘障人士以及社會帶來很多好處， 但是智力殘障人士進入開放的勞動力市場仍然存在許多障礙，其中和法律最為相關的是對智力殘障人士的就業歧視。 即使許多研究已經表明智力殘障人士可以勝任許多工作， 但是很大一部分用人單位還是會因為對智力殘障人士的刻板印象而拒絕雇傭他們。 在智力殘障人士被雇傭后，用人單位對工作環境的設置或管理的方式仍有可能對智力殘障人士造成歧視，從而導致其工作困難。 歐盟在應對勞動力市場對智力殘障人士的歧視性問題方面最主要的法律文件是 《平等就業指令》(Employment Equality Directive，以下簡稱《指令》)，該指令禁止在就業和職業訓練中對殘疾人有歧視行為。 鑒于篇幅所限，本文無法對《指令》中的每一個環節展開闡述，只是挑選了其中的幾個關鍵性問題對歐盟勞動法如何促進殘疾人支持性就業進行逐一說明。

　　(一)“殘疾”的認定

　　聯合國《殘疾人權利公約》(以下簡稱《公約》)對殘疾人的含義做出了解釋，即“身體、精神、智力和感官長期受損的人，這些損傷導致的社會障礙可能妨礙他們與其他人在平等的基礎上充分和有效地參與社會活動” 。 《公約》采用了一種非詳盡式的定義方法，正如其在序言中說的“殘疾是一個不斷發展的概念”。 但是可以確定的是，《公約》并未通過“醫學殘疾”模式純粹從損傷角度對殘疾人下定義。 “醫學殘疾”模式認為，殘疾人所經歷的不利條件主要是由于個人的生理醫學殘疾導致的。 換言之，殘疾被認為是該殘疾人固有的，也是其必須克服的悲劇或不幸。 這意味著智力功能和適應能力的局限性是智力殘障人士很難在開放的勞動力市場工作的原因。 但是，《公約》通過將歧視置于概念框架的中心，選擇了一種“社會殘疾”模式。 該模式最關鍵的點在于它區分了“損傷(impairment)”和“殘疾(disability)”,認為后者的困難是由于損傷導致的社會障礙相互作用產生的， 例如社會對待殘疾的態度以及目前就業環境的現狀。 在《公約》的基礎上，歐盟法院為《平等就業指令》制定了殘疾的定義：“……必須將 ‘殘疾’的概念理解為一種限制。 這種限制特指由于身體、精神或心理上的缺陷與因此產生的障礙之間的相互作用， 妨礙有關人員和其他職員在相同條件的情況下充分有效參與勞動力市場。 此外，這種損害必須是長期的損害。 ”

　　從歐盟法院的定義中可以看出，其與《公約》中的措詞并不完全相同。 后者采用了智力(intellectual)損傷的說法，而歐盟法院則采用了精神(mental)損傷和心理(psychological)損傷。歐盟法院的精神損傷和《公約》中的智力損傷比較相近，主要指唐氏綜合征等精神性疾病。 而歐盟法院的定義中還加入了心理損傷，心理損傷更偏向于社會心理障礙，如抑郁癥。 除了措辭，在實踐中兩者也存在差異。 盡管歐盟法院認可了“社會殘疾”模式的定義方法，但是根據其判例可以看出法院在司法實踐中對殘疾的認定還是追求醫學的證據②，即將醫學認定作為根據《指令》認定殘疾的重要指標。 對智力殘障人士來說，大部分人都在兒童時期就接受過醫療診斷，且智力受損是個長期存在的問題。 因此相較于其他類型的殘疾，智力障礙的認定是比較輕松的。 但是仍需注意的是，為了達到保護智力殘障人士合法權利的目的，法院不應該過分強調智力受損的程度。 根據其他司法管轄區的經驗，法院過分強調智力受損程度對殘疾的限制性會使得部分智力障礙人士被排除在保護范圍外。 如在美國，就有勞動者因為難以證明智力缺陷對其重大生活活動產生實質性限制， 而被排除在 《美國殘疾人法案(Americans with Disabilities Act，ADA)》的殘疾人范圍外。 這其中存在一個悖論，即勞動者既需要證明他的智力水平能夠勝任所屬工作， 同時還需要證明他在主要生活活動中因智力水平受到實質性限制。 這使得勞動者在對其工作能力和符合殘疾人要求的舉證上有一定的矛盾。

　　(二)“就業歧視”行為的認定

　　《指令》禁止對殘疾的直接和間接歧視行為。除了傳統的就業歧視行為，值得一提的是,《指令》引入了“合理便利(reasonable accommodation)”原則。 合理便利原則是指在特定情況下，雇主有義務在雇傭和實踐的各個環節采取合理便利抵消弱勢群體面臨的不利限制，使適格殘疾人能夠參與就業或接受培訓，除非這些措施會給雇主造成過度的負擔[9]。 未能滿足該原則的雇主也構成《指令》中的就業歧視行為。 這一原則對智力殘障人士在開放的勞動力市場就業尤為重要。 加拿大學者曾做過研究發現，在開放勞動力市場的殘疾人中，需要合理便利的智力障礙人士達到 65.1%，而其他類型的殘疾人僅為 44.8%，兩者之間有較明顯的差距[10]。

　　具體而言，雇主應當提供的合理措施包括更易于閱讀的信息版本、為智力殘障人士的學習和執行任務留出更多的時間，以及提供第三方支持。 鑒于智力障礙可能會影響溝通能力，因此企業管理員工的方式也可能成為需要提供合理措施的領域。 例如，在對公司內部的投訴進行調查時，智力殘障人士可能需要更多時間回答問題，調查者也應該盡量使用簡單的語句來讓他們能更好地理解。 還須要注意的是，22.7%的智力殘障人士表示他們需要“人力支持” 形式的合理便利，而其他類型的殘疾人中僅 3.5%表達了此類需求。 “人力支持”形式的合理便利最常見的就是職業教練，職業教練可以為智力殘障人士提供個性化輔導，幫助他們順利進行工作。

　　《指令》在序言中還對合理措施提出了一個潛在的限制條件，即該殘疾人需要滿足崗位的基本職能要求。 智力殘障人士的智力功能有缺陷，無法執行某些任務，如需要復雜的讀寫或算數能力的任務。 因此，“基本職能”的確定對智力殘障人士就顯得尤為敏感。 借用美國的一則案例可以更好地說明這個問題，在平等就業委員會訴多來店案(EEOC V. Dollar General Corporation)③中，原告被認定為“中度智力遲鈍”。 原告在職業教練的幫助下被聘用為“文員(clerk)”，并被安排做清潔和整理商品的工作。 盡管原告順利完成了被分配的工作，但還是被解雇了。 被告辯稱因為原告不會操作收銀機，他們認為收銀機是文員的基本職能。 但是最終法院認為在此類案件中應當進行個案審查，綜合考慮各種因素，判斷該雇員是被雇來做什么的。 雖然公司手冊將操作收銀機列為文員的一項基本職能，但顯然，原告被雇傭的職能并非在此，應當被認定為符合條件的人。 本案中法院認為“基本職能”反映的是勞動者實際工作內容，而不是工作手冊中列出來的更廣泛的職能。

　　(三)權利的主張

　　歐盟反歧視立法的一個特點是對主張權利的可行性給予了相當大的重視。 智力殘障人士在主張其權利時面臨著特殊的障礙。 首先如前文所述，智力殘障人士的薪資往往比較低，而訴訟等法律程序需要一定的經濟支持，這意味著他們可能受到經濟上的限制。 其次，智力殘障人士自身的缺陷導致他們需要額外的支持來幫助他們理解自身的權利并提出申訴。 最后，在訴訟過程中，智力殘障人士的智力情況還可能影響證據的效力。 如果智力殘障人士僅能通過個人訴訟的形式主張權利，那么上文所述的就業歧視問題則可能很難得到解決。

　　《公約》要求各國應當向殘疾人提供行使其法定權利所需要的支持，《指令》則進一步確定了政府與社會組織合作的重要性。 作為促進平等就業的一種手段，社會組織將會有助于形成“集體協議”“行業準則”等具有一定約束力的文件。 政府與社會組織的合作將會對改善智力殘障人士在開放勞動力市場上的工作情況起到重要作用。 例如在美國，由平等就業機會委員會負責對智力殘障人士就業相關案件提供包括法律援助、代理起訴等充分的法律支持，其還為用人單位制定有關智力殘障人士就業的具體指導意見。 與歐盟關于性別和種族歧視的立法不同，《指令》并沒有強制要求成員國建立促進殘疾人平等就業的機構。 因此，歐盟委員會建議各國此類機構擴大職權范圍，將殘疾人就業歧視也納入其中。 但是，本文認為歐盟還有更多推動殘疾人平等就業的空間，例如制定在全歐盟范圍內適用的指導方針，來消除智力障礙人士主張權利所面臨的特殊障礙。

　　四、歐盟對我國促進智力殘障人士支持性就業的立法啟示

　　習近平同志一直以來十分關注殘疾人問題，明確提出“全面建成小康社會，殘疾人一個都不能少”[11]。 智力殘障人士作為殘疾人中較為特殊的一類，其就業問題必須得到社會的關注。 歐盟的法律在保障智力殘障人士就業工作方面已經頗具成效，結合歐盟法院的案例對這些經驗進行分析和總結，并結合中國國情進行合理的學習和借鑒，將有助于我國進一步推動殘疾人支持性就業的政策制定和完善，推動中國特色社會主義事業不斷前進。

　　(一)健全支持性就業的制度體系

　　雖然我國在 2000 年左右就引入了支持性就業的觀念，但其在實踐中的運用一直比較少，支持性就業的制度體系建設還很不完善。 從政策層面看， 從 2006 年至今只有 7 個政策文件提及支持性就業，而且也僅簡單提到，并未有具體實施規定。 從法律層面看，《殘疾人保障法》等也只為支持性就業提供了框架性就業的支持，對于各方主體的權利和義務、監管等均沒有明確表示[12]。 只有在法律和政策層面健全支持性就業的體制，才能明確支持性就業的定位，穩步推動支持性就業的完善與發展。 同時，健全的體系還能有效地讓社會群眾、組織等對支持性就業有更深刻的認識，配合完成支持性就業的各方面工作。

　　從法律和政策層面健全支持性就業制度， 首先應該明確支持性就業在我國殘疾人就業體系中的地位，厘清其與集中就業和按比例就業間的關系，確保三者可以相互協調共同為智力障礙人士的就業提供保障。 其次應當完善相關立法，除了框架性規定外，還應當在此基礎上對支持性就業的主體責任、權利救濟等具體內容進行規定。

　　(二)完善智力殘障人士的“殘疾”認定標準

　　“殘疾”認定標準直接決定了法律對殘疾人的保護范圍。 為更好地維護智力殘障人士的就業權利，我國法律應當完善該認定標準。 首先，需要明確的是智力殘障人士的“殘疾”需要采用“社會殘疾”模式進行定義，即承認智力殘障人士的工作障礙主要來自于社會對其的限制。 社會模式定義方法能有效提醒公眾減少對智力殘障人士的歧視，能讓公眾認識到智力殘障并非必然導致智力殘障人士無法在公開勞動力市場工作， 來自社會的歧視才是讓他們無法順利完成工作的原因。 改變定義模式才能從根本上保護智力殘障人士的就業權利。 其次，考慮到“殘疾”標準的不斷變化，我國在對“殘疾”進行定義時也可以采取開放式的定義方法。開放式的定義方法可以更好地適應變化，不拘泥于形式，將需要幫助的智力殘障人士都納入保護范圍。 最后，應當降低智力受損程度的標準，在審理智力殘障人士就業案件時，法院不應過分關注智力受損的程度。 關于智力受損程度，法院可以學習歐盟法院的辦法，即在借鑒醫學標準來進行判斷的同時，以保護智力殘障人士權利為基本原則。 如果醫學標準與該原則有沖突，可以根據實際情況作出相應的調整。 本文認為，法院在判斷是否屬于智力殘障人士的問題上應當盡可能多地將需要保護的人納入范圍內，以此體現對殘疾人就業權利的保護。

　　(三)將合理便利原則引入法院審查過程

　　我國目前仍然以殘疾人按比例就業制度作為保護殘疾人就業的主要方式。 在這種制度下，企業可以選擇雇傭一定比例的殘疾人或繳納保障金。 但即使企業選擇了前者，殘疾人的就業平等問題仍然無法得到很好的解決。 平等就業權不僅僅指獲得就業的權利，還應當包括在崗工作時的安全保護、技能培訓等。 但企業往往應付性地完成雇傭比例，卻忽略了對殘疾人工作的后續支持[13]。 合理便利原則作為一項經國際人權公約確認的能夠促進殘疾人平等就業權的原則， 在歐盟的實踐也證明了其對于消除用人單位對智力殘障人士的歧視有重要意義。 我國的《殘疾人保障法》第三十八條有類似于合理便利的規定，但只是框架性規定，對用人單位的責任并沒有做出明確的規定，因此很難說我國已經確立了合理便利原則。 但結合我國國情，直接在立法中確立合理便利原則并不妥當。 一方面合理便利原則對用人單位這一私主體提出了較高的要求，與我國現在由國家主導推動智力殘障人士就業的情況有所不同。 另一方面，合理便利原則涉及社會各方面領域，需要結合住房、教育、公共服務等社會各個領域的配套措施才能發揮其功效，因此一旦通過法律在就業中確立合理便利原則，將對我國勞動法律體系以及就業保障體系造成巨大的沖擊。 綜合考慮，本文建議先將合理便利原則納入法院審查過程， 法院在相關就業歧視案件審查過程中平衡智力殘障人士的合法權益和用人單位的經濟負擔。 在我國社會保障體系進一步發展且對合理便利原則的保護群體、抗辯事由等進一步明確后，以法律的形式直接確立合理便利原則更為恰當。

　　(四)明確社會組織在助力智力殘障人士主張權利中的作用

　　在勞動者遇到勞動爭議時可以通過勞動仲裁或勞動訴訟的方式解決， 而進入仲裁和訴訟階段會大大增加勞動者的負擔。 根據前述分析可知，智力殘障人士的經濟狀況、心理狀態以及智力水平等都會加劇這一負擔，給智力殘障人士的維權之路帶來困難。 因此，社會組織適當介入，助力智力殘障人士主張其合法權利是非常必要的。 首先，應當明確現有的平等就業保護組織有為智力殘障人士在就業方面提供法律支持的權利和義務， 或者專門設立針對智力殘障勞動者的就業保護組織。 其次，此類社會組織可以在不同階段介入智力殘障人士和用人單位間的糾紛，幫助智力殘障人士主張合法權益。 一方面，我國社會組織可以像歐美的社會組織一樣在進入訴訟或仲裁前介入糾紛， 為智力殘障勞動者提供法律咨詢或對勞動者與用人單位的調解提供支持。 另一方面，如果已經進入仲裁或訴訟階段，此類組織也可以為勞動者提供律師等法律支持，必要時可以替勞動者參加仲裁或訴訟，以此降低智力殘障人士主張權利的成本。 除此之外，社會組織還可以推動行業標準的建立，從源頭提高智力殘障人士在開放的勞動力市場的就業率，減少勞動爭議的發生。