我國公共秩序保留制度的立法分析及完善建議

　　公共秩序保留制度是外國法適用排除的重要制度之一。它的淵源非常久遠(yuǎn)，其源頭可追溯到 1804年出臺的《法國民法典》之中。我國對于是否應(yīng)用公共秩序保留制度一直保持肯定的態(tài)度，《民法通則》與《民事訴訟法》中均有相關(guān)法規(guī)的設(shè)立。但在我國的法律中，法律用詞的模糊、法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、排除適用后選擇法律的不確定及自由裁量權(quán)的濫用等問題也成為長久以來的詬病。本文從我國公共秩序保留制度的立法進(jìn)程與內(nèi)容入手，分析現(xiàn)行法律中的缺陷，對立法完善提出建設(shè)性意見。

　　《公共管理學(xué)報》(季刊)創(chuàng)刊于2004年，是由哈爾濱工業(yè)大學(xué)管理學(xué)院主辦的學(xué)術(shù)刊物。主要欄目有：公共管理理論論壇、公共政策論壇、公共管理現(xiàn)實焦點問題、政府治理案例分析、國外公共部門改革評介、信息技術(shù)與電子政務(wù)、經(jīng)濟(jì)全球化中的政府治理、公共項目管理、公共人力資源管理、公共管理教育等。

　　一、公共秩序保留制度的概述

　　公共秩序保留制度是一項歷史悠久的法律制度，絕大多數(shù)國家已通過立法確定這一制度。但對其內(nèi)涵的解讀并未有統(tǒng)一的界定，即便是名稱，也未能達(dá)成一致。在英美法系，該制度被命名為“public policy”;法語中則為“ordre public”;德語中也稱之“vorbe-haltsklausel”或“ausschie bungsklausel”;而我國將其稱作“reservation of public order”或“public order”，即人們常說的公共秩序保留。在不同法律中，該制度所指向的內(nèi)涵也有所不同。例如在烏拉圭和我國澳門地區(qū)的部分法律中，單用“公共秩序”這一含義;在日本和我國臺灣地區(qū)，該制度則包括“公共秩序與善良風(fēng)俗”;葡萄牙等西方國家也將這項制度的內(nèi)涵定義為“國際公共秩序”;捷克法的“社會、政治的制度和法律的原則”等法律稱謂也是指這項制度。由此看來，各國法律賦予公共秩序保留制度不同的法律內(nèi)涵，對它的理解復(fù)雜而多樣，這為理解制度的內(nèi)涵增添難度。

　　之所以各國紛紛立法確定這一制度，是因為它具有化解沖突規(guī)范中隱藏的危險的作用。具體來看，公共秩序保留存在兩方面功能。第一種是防范國外法、否定其不當(dāng)適用的消極功能，即涉外民事關(guān)系應(yīng)以適用外國法規(guī)為準(zhǔn)據(jù)法，但適用則會違背法院地設(shè)立的公共秩序原則，因而依其制度被排除。這項功能亦是公共秩序保留制度被叫做“安全閥”的原因。第二種是對內(nèi)國法肯定的積極功能，即在法院援引公共秩序?qū)ι嫱獾拿袷玛P(guān)系而進(jìn)行判定的時候，不予表明需要依據(jù)沖突規(guī)范而適用外國法，直接認(rèn)定因涉外民事關(guān)系與法院地有重要聯(lián)系即可，所以具體指向公共秩序的法律應(yīng)直接適用。

　　二、我國公共秩序保留的立法發(fā)展及立法現(xiàn)狀分析

　　我國第一部設(shè)計公共秩序保留制度的立法是1950年頒布的《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，其中明確提出外國婚姻法的使用不得違背我國公共秩序、公共利益及基本政策。在《意見》里對排除適用的條件做出了三個劃分，公共秩序是獨立于公共利益外的。1982年的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》中則提出“認(rèn)為不違反……我國國家、社會利益”，才可認(rèn)定其在我國的法律效力。在此，公共秩序的內(nèi)涵被定義在“國家、社會利益”之上，并未像《意見》般分開表述。1985年的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》又一次改變了公共秩序在我國法律中的表述，第4條規(guī)定“訂立合同……不得損害……社會公共利益”。在部法規(guī)中，“社會公共利益”的措辭第一次出現(xiàn)，并且公共秩序所指向的是國家主權(quán)下的重大利益的保護(hù)。這樣的定義也讓公共秩序這個模糊不定法律概念的含義走向確定。1987年《民法通則》的頒布是在立法上第一次給予我國的公共秩序一個明確的定義，第150條中規(guī)定“適用……不得違背……社會公共利益”。以“社會公共利益”來解釋公共秩序的基本內(nèi)容，體現(xiàn)它的涵蓋范圍及公利指向。“社會”既可表達(dá)全國性的概念，也可表達(dá)地區(qū)性的概念。1991年的《民事訴訟法》也在對1985年的試行法規(guī)略作修改的情況下，繼續(xù)沿用社會公共利益的表述。在條文中將“國家主權(quán)、安全”與其并列，使其定義的核心傾向于利益。此后，《海商法》、《民用航空法》都對此進(jìn)行了規(guī)定。

　　然而這些規(guī)定并非盡善盡美，觀察我國的相關(guān)法規(guī)，發(fā)現(xiàn)以下幾點問題：

　　第一，我國立法的用詞不明，表意含糊不清。在制定法律時，如果出現(xiàn)意思表達(dá)的缺陷和表意不明的漏洞，那么會影響法律的本意表達(dá)及法律效果。表意不清會直接導(dǎo)致法律解讀的不一致，這會讓法律判斷呈現(xiàn)多重標(biāo)準(zhǔn)，法律也因此失去了其本身的規(guī)范性價值。我國《民法通則》將公共秩序保留定義為“社會公共利益”，但卻沒有規(guī)定“社會公共利益”包含的范圍與限制的程度。雖然這樣的彈性設(shè)定使法律具有一定的靈活性，但學(xué)者與法官的不同解讀也增加了該法律概念的模糊。這樣非但沒有靈活的處理案件，反倒給案件判斷增加難度。不僅增加了裁判時間，而且還容易由于法官對法律概念判斷的偏頗導(dǎo)致錯誤判決的產(chǎn)生，這樣的立法過失直接導(dǎo)致人民利益受到損害。不僅是“社會公共利益”本身的用詞不明，在我國立法中，不同的法律中對其的定義也不盡相同，《民事訴訟法》就將公共秩序定義為法律的基本原則、國家主權(quán)、安全以及社會公共利益。如此定義必然會造成一種困惑，即“社會公共利益”是否包含法律基本原則與國家主權(quán)、安全等內(nèi)容，這在一定程度上影響了對《民法通則》第150條的解讀與運用。

　　第二，在我國的各個法律中，采取的適用標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。在《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與最新的《民事訴訟法》中，法律明確規(guī)定只要危害性存在就應(yīng)該拒絕適用，這屬于主觀說。然而在《民法通則》內(nèi)又以考慮危害性結(jié)果的客觀說為標(biāo)準(zhǔn)的。法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一給司法造成一定程度的混亂，這一點也是被學(xué)界長期詬病的。我國立法的適用范圍不清，容易造成法律的濫用。在《國際私法示范法》中，立法者用“明顯違背”來縮小了公共秩序保留的適用范圍，并且表現(xiàn)出限制該制度適用的傾向。這一點符合該制度在國際領(lǐng)域發(fā)展的大趨勢。并且《示范法》中還采用了“可以適用”的表達(dá)方法，這樣給是否適用該制度提供了選擇性。法官可以在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，根據(jù)案件本質(zhì)準(zhǔn)確選擇排除制度。而在《民法通則》和《民事訴訟法》中并沒有類似的規(guī)定。

　　第三，我國立法中并未有對法律適用結(jié)果的規(guī)定。參考區(qū)際立法，在《臺灣與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》中對于違反公共秩序后適用臺灣法有確定的規(guī)定，然而在我國立法中卻從未涉及法律結(jié)果的選擇。也就是說，在判斷外域法違反我國的社會公共利益之后，法律規(guī)定排除適用，但之后并未有任何法律或司法解釋來限定法院應(yīng)該依照何種法律進(jìn)行判決。大多數(shù)國家在這個問題上都有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，我國也應(yīng)對此作詳細(xì)的規(guī)定。

　　第四，我國立法中將國際慣例列為排除適用的范圍內(nèi)。國際慣例本應(yīng)是基于主權(quán)國家對它的認(rèn)同才適用的國際法律規(guī)則，如果否定它的內(nèi)容，可以直接拒絕適用。特別援引公共秩序保制度拒絕適用國際慣例的做法，會給不良居心的商人以我國民事主體的名義進(jìn)行涉外民商事活動的機(jī)會。雖然去掉這項法律設(shè)定會在一定程度上給我國民商事主體造成不利，但是著眼于我國更好更快發(fā)展的目標(biāo)，該項改變可以維護(hù)國際民商事交往的利益。在國際民事與商事的整體框架下，取出排除國際慣例的做法是可取的。

　　三、我國公共秩序保留制度立法完善建議

　　基于以上分析，可對公共秩序保留制度的完善做初步構(gòu)想。首先，明確我國立法內(nèi)容。統(tǒng)一不同立法下的公共秩序保留含義，盡量減少對條文理解的分歧。其次，確立一致的適用標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍，減少法官的自由裁量權(quán)。再而，以條文形式規(guī)定法律適用的結(jié)果，完善制度的設(shè)計。最后，以促進(jìn)我國民商事領(lǐng)域發(fā)展為目的，去除排除國際慣例的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，我國在完善《民法通則》中關(guān)于公共秩序保留的相關(guān)立法時可以參考學(xué)界立法成果與我國其他法規(guī)的規(guī)定。例如，我國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法(示范法)》內(nèi)以“公共秩序與法律基本原則”代替了“社會公共利益及國際慣例”。前者修改至與國際私法統(tǒng)一，后者修改至違背的主體不存在異議。此項法律也已“明顯違背”的字眼對適用進(jìn)行了限制。它表明公共秩序保留制度的定位應(yīng)是被嚴(yán)格限制的例外性措施，利用公共秩序保留制度排除外國法的做法僅是一時之舉。頻繁的引用與沖突法試圖解決的不同地區(qū)法律糾紛的目的并不相符，立法確實界定也帶來了適用范圍的擴(kuò)大化，這一點上也不符合沖突法立法初衷。

　　此外，2010年新修訂的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條對于公共秩序保留的定義似乎更為妥當(dāng)。該條法律明確規(guī)定，如果適用外國的法律會損害我國的社會公共利益，那么應(yīng)該適用于我國的相關(guān)法律。也就是說，法律排除的范圍僅是外國法律，國際慣例被排除在外。這樣的設(shè)計既劃清了適用的法律范圍，又尊重了國際慣例自身的性質(zhì)。這是對私法自治原則的肯定，也將是否援引國際慣例交由法官定奪，完全符合法官自由裁量權(quán)的規(guī)定。

　　此外，該條還表明了排除適用后準(zhǔn)據(jù)法的選擇。雖然直接適用我國法律的做法仍值得商榷，但單從立法意識的角度上看，這項規(guī)定是具有進(jìn)步意義的。在《涉外民事關(guān)系適用法》的基礎(chǔ)上，可以做以下幾個調(diào)整：

　　第一，參考外國法律及《中華人民共和國國際私法(示范法)》，對符合排除適用規(guī)定的法律事實的程度進(jìn)行界定，在法律中添加“明顯損害”的用詞。加入“明顯”可以給適用該項制度加強(qiáng)限制，有利于減少濫用及過度應(yīng)用;而“損害”的用詞也可確定法律后果為考量的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二，明確規(guī)定適用外國法律的結(jié)果造成明顯損害可予以排除，以直接肯定的方式表明法律適用范圍。

　　第三，參考《涉外民事關(guān)系適用法》，在法律條文中確定準(zhǔn)據(jù)法為選擇標(biāo)準(zhǔn)。

　　注釋：

　　張偉波、王平.論我國公共秩序保留制度的完善.行政與法.2004，1(3A).113-115.

　　邱威棋.淺論公共秩序保留制度的限制適用——以國際私法公平與正義至上的價值取向為視角.法治與社會.2011，2(下).36-39.

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]蕭子華.國際私法上的傳統(tǒng)公共秩序理論評析.井岡山師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)).2003，24(3A).59-64.