非法吸收公眾存款罪爭議焦點(diǎn)分析

　　刑法成文化是現(xiàn)代刑法的重要趨勢， 但卻會導(dǎo)致漏洞的出現(xiàn)， 甚至影響罪刑法定原則的貫徹。為減少漏洞甚至對立， 應(yīng)正確理解犯罪的各構(gòu)成要件。非法吸收公眾存款罪的條文表述簡短而模糊， 對“公眾存款”、“擾亂金融秩序”等構(gòu)成要件的理解應(yīng)加以明確， 并與集資詐騙等犯罪等進(jìn)行區(qū)分。

　　《法律文化研究》(年刊)，發(fā)刊于2005年，是由中國人民大學(xué)法律文化研究中心、北京市法學(xué)會中國法律文化研究會主辦，曾憲義法學(xué)教育與法律文化基金會資助的學(xué)術(shù)集刊。

　　非法吸收公眾存款罪， 往往是破壞國家金融管理秩序的行為， 不僅會造成銀行業(yè)儲蓄總資金的減損， 甚至可能間接影響利率， 從而擾亂整個行業(yè)秩序。同時， 非法經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)存在很高風(fēng)險， 一旦造成損失， 不僅影響出資人利益更可能引起一定范圍內(nèi)的社會動蕩。

　　金融業(yè)緊隨改革開放發(fā)展迅猛， 但管理制度中的諸多問題卻逐漸浮出水面。崛起的中小型企業(yè)缺乏商業(yè)銀行向民間吸收存款的資質(zhì)， 卻急需資金擴(kuò)大其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模， 帶活了民間借貸融資活動。但刑法條文對合法民間借貸行為表述簡單而不周延， 國家又對金融行業(yè)加緊監(jiān)管， 學(xué)界對該罪名的爭議頗多， 而司法實(shí)務(wù)又面臨正確處理該類案件的現(xiàn)實(shí)考驗(yàn)。有必要在此對現(xiàn)有研究成果作分析厘清， 以期有效防止因不當(dāng)解釋刑法條文用語而造成漏洞頻出等狀況。

　　一、關(guān)于構(gòu)成要件的幾個爭議問題

　　(一) 行為主體

　　2001年1月8日， 經(jīng)國務(wù)院修訂的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》 (以下簡稱《取締辦法》) 對非法金融機(jī)構(gòu)作了明確規(guī)定， 若一個機(jī)構(gòu)未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)， 從事各類金融業(yè)務(wù)， 就可能被認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)。

　　問題在于， 若金融機(jī)構(gòu)有資質(zhì)吸收公眾存款， 那他們能否成為本罪的行為主體， 持否定觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 業(yè)務(wù)范圍僅限于成員單位存款的財務(wù)公司， 不能向社會公眾吸收存款， 可成立本罪;而有權(quán)向公眾吸收存款的商業(yè)銀行等， 即使有抬高利率等不正當(dāng)行為， 也不能按本罪處理。也有學(xué)者認(rèn)為， 有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)， 實(shí)施違規(guī)提高利率吸收公眾存款的行為， 社會危害性不能同無權(quán)實(shí)施相應(yīng)行為的機(jī)構(gòu)或單位相提并論。

　　本文認(rèn)為， 該罪行為主體應(yīng)為自然人， 及包括有吸收公眾存款資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)在內(nèi)的單位。有觀點(diǎn)就認(rèn)為， 后者完全符合要求， 否則既有違公平又不利于法益保護(hù)。針對股份制銀行、民營或外資銀行等主體， 凡是被允許吸收存款的， 均應(yīng)懲處其有損法益的不正當(dāng)競爭行為。然而， 金融機(jī)構(gòu)即使依法成立， 也可能利用自身地位條件實(shí)施違法行為。

　　主體或行為方式不合法， 是此罪的兩種典型情況。前者指吸收公眾存款前“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”;后者指有資格吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)等， 以擅自提高利率等方式吸收公眾存款。此罪有害于金融管理秩序， 將從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)排除在其行為主體之外實(shí)屬不妥。

　　(二) 行為對象

　　1. 對“公眾”的理解

　　社會公眾包括個人及單位， 即社會不特定對象。有論者認(rèn)為， 該罪行為對象是不特定的群體， 若存款人數(shù)量少或特定， 如僅限本單位人員， 則不能認(rèn)作公眾存款。“公眾”反映了法益受到的范圍廣、程度深的侵犯， 具有實(shí)質(zhì)違法性;而“不特定”說明波及范圍廣泛、人員分散而不可控。為避免遺漏對具有實(shí)質(zhì)違法性之行為的不予處罰， 若人數(shù)多且特定， 也應(yīng)認(rèn)為具有公眾屬性。對象是單位內(nèi)部人員的， 存款性質(zhì)、行為方式都是重要的判斷要素;若在向單位內(nèi)部成員吸收存款， 同時涉及其親屬且人數(shù)多、數(shù)額大的情況， 在符合其它構(gòu)成要件時也應(yīng)認(rèn)定此罪。在單位內(nèi)部集資的應(yīng)分不同情況， 出資者與集資者無實(shí)際聯(lián)系的， 集資者明知單位內(nèi)部人員向社會不特定對象集資， 卻放任不阻止的， 或集資者吸收社會人員為單位人員后集資的， 均應(yīng)認(rèn)定為此罪。

　　對“公眾”的范圍應(yīng)作更廣義的理解。若對象眾多， 無需向其實(shí)際集資， 只要其有集資的故意， 且符合其他構(gòu)成要件， 就應(yīng)認(rèn)定此罪;對向單位內(nèi)部成員集資的情形， 應(yīng)以具體案情為準(zhǔn)。

　　2. 對“存款”的界定

　　有關(guān)存款的定義甚多。金融學(xué)中， 指銀行或其他金融機(jī)構(gòu)接收存款人資金， 向其支付利息的經(jīng)濟(jì)活動;行為人應(yīng)在一定期限內(nèi)還本付息或給予回報， 包括貨幣、實(shí)物甚至股權(quán)等。根據(jù)《取締辦法》第四條， 存款應(yīng)具備出具憑證、定期內(nèi)還本付息、面向不特定多數(shù)人等特點(diǎn)。

　　存款指資金， 若涉及賒購農(nóng)戶農(nóng)副產(chǎn)品等， 司法實(shí)踐中可能認(rèn)定此罪。主張本罪對象是存款而非實(shí)物的甚多， 若吸收實(shí)物則應(yīng)認(rèn)作變相吸收公眾存款;將實(shí)物囊括進(jìn)存款的范疇， 是違反罪刑法定原則的類推解釋。若從立法宗旨角度理解“存款”, 此罪關(guān)注金融機(jī)構(gòu)是否未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即擅自吸收公眾存款， 所以僅需包含聚集資金和還本付息， 且不考慮實(shí)際用途;有人反駁道， 參與貨幣資本經(jīng)營才是存款， 而銀行存款業(yè)務(wù)并非單純吸收資金而是將資金貨幣、資本化。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公眾存款和社會資金加以區(qū)分， 混淆而者會不當(dāng)壓縮非正規(guī)金融活動的合法空間。理解公眾存款不應(yīng)考慮其外延大小， 而應(yīng)根據(jù)主體性質(zhì)：公眾存款針對商業(yè)銀行， 投入公司等工商企業(yè)的社會資金被稱為出資、債權(quán)等;據(jù)此， 公司企業(yè)吸收公眾存款能被認(rèn)作合法行為。

　　不宜對存款做擴(kuò)大解釋， 判斷時應(yīng)結(jié)合用途與行為人資質(zhì)。即使金融機(jī)構(gòu)符合資質(zhì)， 吸收存款作正當(dāng)貨幣、資本運(yùn)營， 但為此擅自提高利率等， 也應(yīng)認(rèn)作此罪;對于不具有資質(zhì)的中小型民間企業(yè)， 其為擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模向公眾集資， 介于民間借貸是被允許的， 是否入罪還需結(jié)合其他具體情節(jié)。還應(yīng)區(qū)分存款和資金， 存款用于金融機(jī)構(gòu)的貨幣、資本經(jīng)營業(yè)務(wù)， 資金則針對公司企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營;且存款不應(yīng)包含實(shí)物。

　　(三) 本罪之屬性

　　認(rèn)定本罪屬性需充分理解“擾亂金融秩序”.早期有學(xué)者認(rèn)為本罪是行為犯， 擾亂金融秩序闡明行為性質(zhì)而非犯罪結(jié)果， 非法或變相吸收公眾存款本身即是擾亂金融秩序的行為;亦或認(rèn)為， 未經(jīng)批準(zhǔn)即實(shí)施上述行為就是違反金融管理制度、擾亂金融秩序， 不論是否造成實(shí)際影響或者損失， 都應(yīng)成立本罪。論及本罪行為， 《取締辦法》第四條之規(guī)定表明， 該行為與合法民間借貸行為在實(shí)踐中往往較難區(qū)分， 僅因行為人實(shí)施前述行為就認(rèn)定犯罪既遂， 很難厘清兩者的界限。

　　堅持行為犯屬性的論者認(rèn)為， 立法價值是犯罪定性之標(biāo)尺， 當(dāng)今金融犯罪異常活躍， 為嚴(yán)格規(guī)制金融信貸行為， 遵循行為犯的構(gòu)成模式最為合適。對于擅自從事金融信貸業(yè)務(wù)的行為人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲， 但對金融犯罪采擴(kuò)張路徑， 并不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會對金融秩序疏于管理的現(xiàn)狀， 反而極大限制了中小型企業(yè)的發(fā)展， 2003年的孫大午案就引起了學(xué)術(shù)界極大關(guān)注， 暴露了我國金融管理的弊端。而主張結(jié)果犯屬性的觀點(diǎn)認(rèn)為， 非法或變相吸收存款的行為需對金融秩序造成危害結(jié)果才認(rèn)作犯罪， 一般違法行為僅需作行政處理;行為人僅非法吸收公眾存款還不能被認(rèn)定為擾亂金融秩序， 除非他進(jìn)一步實(shí)施了貨幣、資本經(jīng)營。

　　筆者認(rèn)同該罪的結(jié)果犯屬性。最高人民法院《集資案件解釋》第3條認(rèn)為成立此罪至少要造成實(shí)際結(jié)果， 即使只是惡劣的社會影響;觀之法定刑的設(shè)置， “數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”顯然屬于結(jié)果的范疇;且基準(zhǔn)刑較輕---“3年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”, 若按行為犯屬性， 行為人著手實(shí)施法條規(guī)定之行為即宣告既遂， 將極大擴(kuò)張犯罪圈， 有違刑法謙抑性原則。

　　二、非法吸收公眾存款的出罪與入罪

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 (以下簡稱《民間借貸解釋》) 第1條、《民間借貸解釋》第26條以及《合同法》第196條、第211條之規(guī)定， 民間借貸行為與該罪具有相似的特征， 但其受相關(guān)法律保護(hù)， 是在獲得批準(zhǔn)后能夠?qū)嵤┑暮戏ㄐ袨椤！睹耖g借貸解釋》第11條規(guī)定， 若單位僅向內(nèi)部職工吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營， 是民間借貸行為。

　　對非法吸收公眾存款行為， 禁止的不是此獨(dú)立行為， 而是非金融機(jī)構(gòu)據(jù)此實(shí)施信貸活動， 如此才能與行為危害實(shí)質(zhì)及立法原意相吻合。國家允許民間借貸行為， 法律禁止的是未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金， 并將其用于資本、貨幣經(jīng)營等金融業(yè)務(wù)行為。要區(qū)分存款與資金的性質(zhì)， 對存款應(yīng)從資本、貨幣經(jīng)營意義上去理解， 從而明確此罪與民間借貸的界限。所以， 若行為人目的在于維持企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動或避免發(fā)生企業(yè)危機(jī)等， 即使行為人在公司、企業(yè)甚至個人之間進(jìn)行的民間借貸或融資行為未經(jīng)批準(zhǔn)， 但因沒有從事金融信貸業(yè)務(wù)且未影響金融秩序， 即未侵害此罪所保護(hù)之法益， 因而不應(yīng)認(rèn)定此罪。

　　三、與集資詐騙罪的界限

　　集資詐騙罪， 目的在非法占有， 非法集資借助于詐騙方法， 且數(shù)額較大。非法占有目的是此罪區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的核心， 有學(xué)者就認(rèn)為， 后罪關(guān)注非法集資， 但目的在于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模。據(jù)此， 可明確區(qū)分兩罪， 且能更好把握后罪與擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪間普通與特殊法條的關(guān)系;但卻會導(dǎo)致后罪成為金融領(lǐng)域“口袋罪”, 有違罪刑法定原則。

　　中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》第一條對非法集資作了具體規(guī)定， 指非法的金融業(yè)務(wù)活動， 行為方式包括發(fā)放股票、債券、彩票等， 均存在籌集公眾資金并破壞金融管理秩序。非法吸收公眾存款， 可被作非法集資行為的表現(xiàn)形式之一。但并不能將二者等同， 從金融學(xué)角度， 商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)設(shè)立和吸收存款得益于特許， 金融業(yè)務(wù)的特殊性是此制度設(shè)計的淵源;更多民間非法集資行為人把資金歸為己用， 性質(zhì)類似直接融資， 非法集資活動并不等同非法吸收公眾存款， 否則會導(dǎo)致對金融機(jī)構(gòu)的間接融資行為錯誤定性。

　　非法集資行為在現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)社會分布廣泛， 對其作徹底的刑法規(guī)制， 既不合理也不現(xiàn)實(shí)。刑法作為最后保障法， 應(yīng)配合經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)對部分非法集資行為的規(guī)制， 而不應(yīng)全部犯罪化。集資詐騙罪具有非法占有目的， 是詐騙犯罪在金融領(lǐng)域的特殊類型， “非法集資”的表述也是為全面涵攝該類行為， 所以有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)修改此罪為：“以非法占有為目的， 使用非法集資方法進(jìn)行詐騙活動， 數(shù)額較大的。”只有正確理解詐騙方法和非法集資兩個概念的實(shí)質(zhì)， 并對法條作合理解釋才能有效區(qū)分各罪界限。

　　四、結(jié)語

　　藉由對非法吸收公眾存款罪上述問題的闡述， 能夠進(jìn)一步確定刑法中漏洞的存在， 說明了正確使用解釋方法理解法律條文的重要性。無論在刑法理論還是司法實(shí)踐中， 對于如何理解法律條文， 都要始終遵循罪刑法定和謙抑性原則。民主與尊重人權(quán)是罪刑法定原則的根基， 過多漏洞不利于法益保護(hù)甚至影響該原則的貫徹。刑法條文、司法解釋及理論觀點(diǎn)， 是正確理解各犯罪構(gòu)成要件的根基。