理論初探——試析我國應然立法選擇

　　物權行為理論起源于德國，是物權變動的立法模式，我國物權立法部分采納了此理論。物權法的制定面臨著物權變動模式的選擇，故物權行為理論是制定科學物權法所必須討論的問題。就此問題學界作了較為充分的研究，形成了涇渭分明的兩種觀點，要么全面否定，要么全面肯定。我國物權立法并沒有完全采納物權行為理論，其只間接采納了物權行為獨立性，對物權行為無因性沒有采納。如今，《物權法》雖已制定，但學界關于物權行為理論的討論還未停止。本文通過各個不同學理視角分析物權行為理論，從應然層面上提出我國是否全面采納物權行為理論。

　　一、問題提出

　　物權行為制度起源于羅馬法，也正是在這個前提下，德國學者薩維尼提出了物權行為理論，并作了較為詳細的闡釋。物權行為制度最早在羅馬法中便已存在，例如羅馬法上的交付要求當事人一方以移轉所有權的意思，移交物件于另一方，才能轉移所有權。薩維尼正是在總結和闡釋羅馬法制度的基礎上創立了物權行為理論，并對德國法的民法物權體系乃至大陸法系中的物權法理論產生重大影響，中國也當然其中。薩維尼物權行為理論有以下內涵：第一，區分原則，也稱物權行為獨立性，即物權行為與債權行為相分離，獨立于債權行為之外;第二，抽象原則，也稱物權行為無因性，即物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為(債權行為)而獨立成立，原因行為的無效或者被撤銷不必然導致物之履行行為當然無效和撤銷;第三，形式主義原則，即物權行為以交付和登記為其生效要件，不動產物權各項變動必須登記，動產物權各項變動必須轉移物的占有。由此可推論出，物權行為是物權合意與交付或登記行為的結合。所謂物權合意，是以物權取得、喪失及變更為目的合意。有此合意，原則上并不當然發生物權取得、喪失及變更的實際效果，物權的合意本身，不可謂為物權行為。唯有物權的合意與登記或交付結合始可成立物權行為。也正是基于物權行為的此種特性，物權行為才能從債權行為中獲得獨立，物權行為無因性也得以提出。

　　是否采納物權行為理論是制定我國物權法不能回避的問題，也是學者研究物權變動模式所必須探討的問題。在《物權法》制定期間，學界對此作了較為全面的討論。學者們對物權行為的概念、構成及起源的觀點基本一致，爭論的焦點在于我國是否應承認物權行為理論，支持者和反對者均大有人在，且大多數學者持全盤否定意見。筆者認為，我國物權法在考量各方面因素的基礎上，采納了物權行為獨立性，沒有采納物權行為無因性。物權行為無因性是對出賣人利益保護不夠，但其作為一種制度必然有存在價值，在物權制度中，不能因為其有弊端就因噎廢食，對其全盤否定。在《物權法》已制定的環境下，對物權行為理論從應然與實然角度作一定分析，從不同學理角度論證物權行為無因性的價值及合理性，重新定位物權行為無因性的意義，必然對完善我國物權制度有所啟發。綜上所述，我國物權立法應全面采納物權行為理論。

　　二、問題分析

　　關于物權行為理論，學者分歧點主要在于物權行為無因性方面。區分原則利于明確債權和物權法律關系，學者對于此爭議不是很大，形式主義原則是物權公示公信的要求，學者對于此爭議也不是很大。抽象原則即物權行為無因性由于對出賣人利益保護不夠，多遭到學者全盤否定。此部分，筆者試圖從不同學理視角分析物權行為理論，特別是物權行為無因性，以求能從理論上厘清物權行為，為完善我國物權法開辟道路。

　　(一)從學者詮釋分析物權行為理論

　　學者關于物權行為理論分歧較大，主要有兩種觀點。一是否定說，一是肯定說。

　　否定說認為：1.物權行為理論人為割裂了原因行為與結果行為的必然聯系，完全是人為的擬制，有違生活常理2.物權行為理論妨害交易公正。以買賣合同為例，出賣人申請出去的是標的物的所有權，在進行了不動產的登記或動產的交付后，如果合同無效或被撤銷，根據物權行為無因性，買受人當然取得物之所有權，出賣人只能享有不當得利的返還請求權，而不是所有權返還請求權，這對出賣人是很不公平的，出賣人所獲得的權利不能維護自己的正當利益。3.物權行為的理論過于玄妙，違背交易常識或交易習慣，把一個簡單的契約分解為多個契約，民眾難以接受，一般法學家也難以理解。

　　肯定說認為：1.物權獨立意思表示的發現，豐富和發展了法律行為的內涵，使得法律關系理論最終臻于完善;2.物權行為理論的區分原則，揭示了債權意思表示不能當然發生物權變動這一基本法理，為物權法規定物權變動制度奠定了理論基礎，這也是來源于社會生活，而不是完全擬制的;3.物權行為無因性解決了物權法與債權法的區分，構成了整個民法體系的基礎，使民法體系清晰合理更富邏輯性;4.充分保護交易當事人的利益和交易安全。根據物權行為無因性，債權合同被撤銷或宣告無效，并不影響物權行為的效力，當事人仍然可取得物之所有權。當其將標的物移轉第三人時，其是有權處分，第三人也能取得標的物的所有權，這對當事人利益和交易安全的保護是有利的。無因性避免了過分強調出賣人的利益而忽視對買受人利益保護的弊端，在整體上較好地平衡了當事人之間的利益。5.物權行為理論并不玄妙，其內容完全可以理解。作為民眾，其不能理解物權行為理論，那么也不意味著其就能理解善意取得制度或者債權相對性等理論，立法也不要求民眾一定要理解每一項法律制度;作為法學家，必須具有一定的法律思維，理解物權行為理論應是必然的。

　　筆者認為，當今社會商品流通多為大宗跨時間買賣，物權行為獨立性有利于區分債權法律關系和物權法律關系，使法律關系更加完善與明確，故應采納。物權行為無因性對出賣人利益保護不夠，也可能造成對惡意第三人的保護，可結合其他制度予以應用，關于此點筆者會在后文詳細論述。

　　(二)從制度經濟學分析物權行為理論

　　從制度經濟學角度看，物權行為無因性理論與現有制度之間存在沖突，這種沖突需靠價值選擇來消除，物權行為無因性也正是價值選擇的結果。每一種制度都根植于一定的社會土壤，成長于一定的制度環境;每一種制度的安排也都要受到社會心理等傳統文化這一深層結構的影響。制度可分為正式制度與非正式制度，正式制度是通過有機組織的機制生成和實施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社會公認的行為規則，包括價值信念、倫理道德等因素，二者對于制度的選擇和運行有著很大的影響?；诖?，有學者從制度經濟學角度分析了物權行為無因性，并作出了否定結論。其認為，從國內正式制度分析，我國物權變動模式采取的是債權形式主義，對第三人的保護已有善意取得制度和公示公信制度，沒有必要引入物權形式主義的物權行為理論，否則將造成與債權形式主義立法模式的沖突;從國內非正式制度分析，物權行為無因性對出賣人利益保護不夠，且在第三人為惡意時也能取得物之所有權，對于此點民眾在心理上是難以理解的。物權行為無因性與現有制度之間確實存在沖突，但這是不可避免的，一項新的法律制度的采納必然要經過與舊有制度的融合過程。同時，我國物權立法本身就不完善，存在諸多矛盾，也是在矛盾中不斷發展。一種制度存在就有其價值，不能僅僅因其不完善就全盤否定，很多時候這種不完善是可以通過制度平衡與價值選擇來彌補的。此外，法律不是隨意的安排，它必然受制于其存在的社會經濟基礎并為之進一步發展服務，保護出賣人的利益還是保護第三人的利益，這是一個法律政策的問題。出賣人利益和第三人利益分別代表靜態的財產利益和動態的財產流轉利益。法律政策選擇對交易安全的保護是市場經濟對法律制度的要求，為了形成法律上的權利協同關系而不是權利對抗關系，對個人權利的限制是十分必要的，故根據物權行為無因性，拋棄出賣人的靜態利益，轉而選擇保護第三人的動態利益所代表的交易安全利益，是制度沖突和價值選擇的結果。

　　筆者認為，從制度經濟學看，物權行為無因性對我國法律制度造成了困惑，同時物權行為無因性又是市場經濟發展的要求，是必須認真考量的法律制度。市場自身存在的風險不能歸結于物權無因性，且與靜的財產利益相比較，物的流通價值更顯重要，對出賣人利益的保護并不是市場經濟的主要任務。民眾在心理上可能無法接受物權行為無因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是僅僅保護某一個主體的利益。物權行為無因性正是均衡了各方面的利益才被加以應用的。

　　(三)從與善意取得制度的比較分析物權行為理論

　　善意取得制度與物權行為無因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故學者常將善意取得制度與物權行為無因性作比較，從而否定物權行為無因性在交易安全保護中的作用，繼而否定了物權行為無因性的價值，筆者認為這是值得商榷的。

　　善意取得制度與物權行為無因性均利于保障第三人利益。善意取得是指無權處分他人財產的占有人，在依法將財產申請給第三人以后，如果受讓人在取得該財產時出于善意，就可依法取得對該財產的所有權，可見，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物權行為無因性在一定程度上也有利于充分保護交易當事人的利益和交易安全。如債權合同被宣告無效或被撤銷，并不影響物權行為效力，買受人仍然取得所有權，其將標的物移轉給第三人時，第三人也能取得標的物的所有權，這對當事人利益和交易安全的保護是有利的?？梢姡@兩種制度都有利于保障第三人利益。

　　物權行為無因性與善意取得制度各有優缺點。善意取得制度中的”善意”難以確定，舉證責任也加大了善意相對人的責任，同時善意取得因是事實行為而不能撤銷，故其并沒有很好地保護善意第三人的利益。物權行為無因性對出賣人利益保護不夠，但其保護的善意第三人不是善意取得中的內心”善意”，而是以物權公示為基礎的客觀”善意”，將第三人對不動產登記和動產的占有的知情與否作為其”善意”的確定標準，從而提供了一個判斷善意的明確客觀標準，利于操作。同時，相較于出賣人靜態的財產利益，對第三人動態財產利益的保護尤顯重要，物權行為無因性正是對動態財產利益的保護，其有一定的存在基礎和價值。

　　善意取得制度與物權行為理論是兩種不同的制度。有學者認為，采取善意取得制度就可以很好地保護交易安全，不必采納物權行為無因性理論;也有的學者認為，物權行為無因性理論已經包含了善意取得制度。實際上，這兩種制度是不同的。善意取得制度主要發生在無權處分的情況下。物權行為無因性制度主要適用在債權行為無效或者被撤銷的情況下。在適用物權行為理論的情況下，債權行為是無效的，物權行為是有效的。這一點是與善意取得制度的最大區別。當然，物權行為的有效性與債權行為的有效性在某些情況下是一致的，物權行為可能也會因為欺詐、脅迫或者違反法律的強制性規定等而歸于無效?？傊埔馊〉弥贫群臀餀嘈袨闊o因性理論是解決不同問題的法律制度。善意取得制度發生在無權處分的領域，目的是保護交易的相對人免去處分行為效力待定的痛苦，直接依據法律規定取得標的物的所有權;物權行為無因性理論主要發生在有權處分的情況下，即債權行為因瑕疵而被撤銷的情況下發生，免去因交易失敗而導致的痛苦。物權行為無因性是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的，即該制度是基于當事人自己關于物權變動的意思表示;善意取得是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護基于安全的需要而對原物主追及權的強行限制。可見，善意取得制度和物權行為無因性理論是適用在不同的領域中的，不能以一種制度代替另一種制度。

　　筆者認為，不管是依據物權行為無因性原則的基本法理，還是通過對市場交易作實證分析，都難以得出無因性原則違背交易公正的結論。相反，無因性原則在維護交易安全的同時又兼顧了交易公正，是一項先進的制度，應在《物權法》中切實貫徹這一原則。

　　(四)從我國實然立法選擇分析物權行為理論

　　學者對我國物權理論采納情況有不同觀點。有學者認為，我國現行法律對物權獨立性已予以采納?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規定，按照合同或其他合法方法取得財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。由此法條可知，在債權契約之外，此條已不自覺地承認了物權行為獨立性。如果其不承認物權行為，那么就應規定在合同成立時就轉移標的物所有權，而不是等到交付之后，才轉移標的物所有權?！逗贤ā返?35條規定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權。由此規定可知，買賣合同生效僅發生出賣人交付標的物和買受人支付價款的義務，即債法上的效果，只有基于買賣雙方物權合意而交付標的物的行為才能發生標的物所有權轉移的法律效果?？梢姡藯l也承認物權行為獨立性。有學者認為，我國現行法律并未對物權獨立性已予以采納。就動產而言，《民法通則》并未要求當事人在債權合同之外另訂物權合同，并基于該合同交付動產，移轉動產所有權。我國民事立法也一直將動產的交付作為履行債權同的行為來對待，并未承認交付行為是獨立于債權行為之外的物權行為。就不動產而言，我國法律歷來認為有關房地產申請的合同本質上是民事合同，不動產的交付僅為依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產登記也要以不動產買賣合同為依據。

　　筆者認為，我國立法對物權行為理論采取的是間接承認方式?！段餀喾ā返?5條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、申請和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。此條區分了導致物權變動的合同的生效和物權變動本身的效力，但并未認可”物權行為”的存在，在立法上采取的是間接采納的態度。我國物權變動模式是債權形式立法主義，《物權法》第15條卻隱喻地采納了物權形式主義，這與我國立法模式是背道而馳的，故在立法上也只能采取間接方式。

　　綜上，我國物權立法采納了物權行為獨立性，沒有采納物權行為無因性。

　　三、基本結論

　　從我國立法可知，物權行為獨立性已為我國默示采納，對物權行為無因性采取拋棄方式。債權行為只是為物權變動提供可能性，交付或登記也不是債權契約的履行行為，建立在物權合意基礎上的交付和登記才使物權變動成為現實，采納物權行為獨立性是符合規律的。物權行為無因性因對出賣人利益保護不利，被物權立法摒棄。從上述實然立法選擇看，是有待進一步完善的。

　　善意取得制度與物權行為無因性歸屬于不同的領域，各自具有各自的價值，二者可綜合應用。如前所述，善意取得制度有缺陷，但這并不能否定其在保護第三人利益過程中發揮的積極作用，對于其不足，筆者認為可從以下三個方面來完善：1.通過立法手段明確善意的概念和惡意的標準，便于實踐中善意的操作;2.實行舉證責任倒置，由原權利人負責舉證第三人為非善意;3.從立法上認定善意取得是法律行為，避免采取事實行為說剝奪善意相對人在交易有瑕疵時的撤銷權。物權行為無因性政策選擇，使得物權變動的法律制度涉及凸顯出靈性：物權行為與債權行為被認為割裂，物權變動的直接動因來自于物權行為，在債權行為不成立、被撤銷、無效、不被追認的場合，物權行為本身的成立或生效，使得物權變動的結果有了法律上的正當性。當然，在一定程度上，它可能造成第三人在明知買受人與出賣人之間的合同存在可撤銷或無效的事由，與受讓人惡意串通，取得物之所有權，損害出賣人利益。關于此點，可借助善意取得制度來規范，只保護善意第三人，此時不適用物權無因性。物權行為理論與善意取得制度構成喲個完整的規范群，它們有各自的適用空間。善意取得制度與物權行為無因性的結合，使得我國第三人保護制度和物權變動更加科學化，基于物權行為無因性的爭議性，可以善意取得制度為主、物權行為無因性為輔來建立我國的第三人保護制度和物權變動制度。