清末修律時(shí)期訴訟法律思想評(píng)析

　　在清朝末修律是中國(guó)法制發(fā)展史上的重要事件，編纂刑民訴訟法典是清末修律的內(nèi)容之一，是向西方學(xué)習(xí)以改革傳統(tǒng)的新嘗試，它成為以后編纂訴訟法律的基礎(chǔ)，對(duì)后世的影響較大。

　　一、清末訴訟法律思想產(chǎn)生的歷史背景

　　清末訴訟法律思想是在社會(huì)變動(dòng)、西方列強(qiáng)紛紛入侵、清統(tǒng)治岌岌可危的背景下產(chǎn)生的。自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始，以英、美為首的西方列強(qiáng)入侵中國(guó)，并通過(guò)簽訂大量不平等條約，確立了領(lǐng)事裁判權(quán)，獲得了司法特權(quán)，造成中國(guó)司法主權(quán)的嚴(yán)重喪失。1843年的《中英五口通商章程》第13款規(guī)定：“其英人如何科罪，由英國(guó)議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國(guó)之法。”[1]P42-55這個(gè)規(guī)定表明，在中國(guó)的外國(guó)人犯罪可以不受中國(guó)法律管轄，這嚴(yán)重違背屬地管轄原則，是對(duì)中國(guó)法律的嚴(yán)重藐視。1844年的《中美五口貿(mào)易章程》第25款規(guī)定：“合眾國(guó)民人在中國(guó)各港口，自因財(cái)產(chǎn)涉訟，由本國(guó)領(lǐng)事等官訊明辦理;若合眾國(guó)民人在中國(guó)與別國(guó)貿(mào)易之人因事?tīng)?zhēng)論者，應(yīng)聽(tīng)兩造查照各本國(guó)所立條約辦理，中國(guó)官員均不得過(guò)問(wèn)。”[1]P42-55這個(gè)規(guī)定同樣表明，西方各國(guó)在中國(guó)的民事糾紛，也不受中國(guó)的法律管轄。而此時(shí)，在清政府統(tǒng)治下的中國(guó)，政治上，已是封建社會(huì)的末期，傳統(tǒng)封建專制統(tǒng)治已瀕臨崩潰，太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)、義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)強(qiáng)烈地打擊了清政府，為了挽救滅亡的危機(jī)，清政府選擇變革作為上層建筑的法律;經(jīng)濟(jì)上，出現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事糾紛越來(lái)越多，傳統(tǒng)中國(guó)的以刑為主的法律體系已不再適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展;文化上，出現(xiàn)了多種價(jià)值觀念，傳統(tǒng)的道德觀念、儒家思想、等級(jí)觀念在人們的思想中不再根深蒂固，人們開(kāi)始向往平等、自由、民主、人權(quán)。正是基于內(nèi)因與外因的共同作用，愛(ài)國(guó)的法律思想家們開(kāi)始呼吁改革中國(guó)司法。法律由以刑為主、諸法合體開(kāi)始向民刑分立，實(shí)體與程序分列的發(fā)展已是大勢(shì)所趨。法律形式上刑事訴訟法、民事訴訟法單列，編纂中國(guó)長(zhǎng)期缺失的訴訟法律亦是大勢(shì)所趨。變法修律的吶喊觸動(dòng)了清政府，以慈禧太后為首的清政府在義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)和八國(guó)聯(lián)軍入侵北京的嚴(yán)峻形勢(shì)面前，不得不被迫接受變法主張。1901年慈禧下詔變法，“著派沈家本、伍廷芳，將一切律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”。[2]P4655當(dāng)時(shí)改革司法首當(dāng)其沖的就是改革訴訟與審判，借鑒西方的訴訟與審判制度，編纂中國(guó)長(zhǎng)期缺失的訴訟法典。

　　二、清末訴訟法律思想的基本內(nèi)容

　　(一)倡導(dǎo)司法獨(dú)立

　　中國(guó)在長(zhǎng)期的專制政體下，行政權(quán)與司法權(quán)混淆，皇帝是最高司法官，地方官也是地方的司法官。所以，中國(guó)古代的訴訟、審判無(wú)論是處罰犯罪的刑事訴訟還是解決糾紛的民事訴訟，都只是皇帝的意志通過(guò)各級(jí)官僚的權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)，訴訟圍繞的是皇帝的意志而不是考慮民眾的權(quán)利主張。清末西方國(guó)家也正是借口中國(guó)司法不獨(dú)立而對(duì)中國(guó)施加治外法權(quán)。有識(shí)的法學(xué)家認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，他們宣傳西方的立法、行政、司法三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，主張司法獨(dú)立。實(shí)踐中，1906年制定的《大理院審判編制法》、《各級(jí)審判廳試辦章程》以及1910年制訂的《法院編制法》都包含有司法獨(dú)立的思想。如根據(jù)《法院編制法》賦予大理院以最高審判權(quán)，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級(jí)審判廳，還規(guī)定了法院的組織機(jī)構(gòu)、審判員的資格、權(quán)限、待遇等。各刑事、民事訴訟法草案，對(duì)司法獨(dú)立審判也做了規(guī)定。在清末之中國(guó)，在皇權(quán)仍然高高在上的情況下，顯然是無(wú)法充分做到司法獨(dú)立的，但當(dāng)時(shí)的沈家本等人仍然盡了極大的努力，倡導(dǎo)司法獨(dú)立，邁出了由傳統(tǒng)上的司法與行政合一向司法獨(dú)立轉(zhuǎn)變的艱難的第一步。

　　(二)民事訴訟與刑事訴訟分列的訴訟體制

　　中國(guó)自西周開(kāi)始到清末，傳統(tǒng)上一直是訴訟制度混雜于刑事法律之中，刑事訴訟與民事訴訟分列更是無(wú)從談起，這種局面一直到清末修律時(shí)期才被打破。1905年，御史劉彭年所上“禁止刑訊有無(wú)窒礙請(qǐng)?jiān)偌釉斏?rdquo;一折中，即涉及到外國(guó)民刑分設(shè)一事。劉彭年提到，在刑法及刑事訴訟法編纂完成后，應(yīng)著手進(jìn)行民法及民事訴訟法的編纂，表達(dá)了刑事訴訟與民事訴訟分列編纂的思想。實(shí)踐中，修訂法律館很好地貫徹了這一思想：在《各級(jí)審判廳試辦章程》中，首先區(qū)分了民事案件與刑事案件，凡是審理是非曲直的為民事案件，凡是審理是否有罪的為刑事案件。針對(duì)當(dāng)時(shí)民事訴訟相關(guān)規(guī)定不完善的情況，該章程對(duì)民事訴訟管轄、費(fèi)用、當(dāng)事人、訴訟期限等做了進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定。到了1910年底，沈家本等將《大清刑事訴訟法草案》與《大清民事訴訟法草案》進(jìn)呈清廷。這是中國(guó)歷史上第一次明確將民事訴訟與刑事訴訟單列成文的法律，盡管沒(méi)有頒布，但影響還是較深遠(yuǎn)的。

　　(三)改革審判方式，禁止刑訊

　　人權(quán)保障是訴訟中的一大理念，清末司法改革中吸收了西方人權(quán)保障觀念。眾所周知，我國(guó)的傳統(tǒng)訴訟審判中缺少人權(quán)保障觀念，有一民諺說(shuō)得很形象“活人躲衙門，死人躲地獄”。這種刑訊應(yīng)是兩千多年的封建傳統(tǒng)中最應(yīng)該革除的弊端，在清末修律時(shí)，有保留地廢除了中國(guó)古代的刑訊。禁止刑訊，在當(dāng)時(shí)的確是一大進(jìn)步，是對(duì)傳統(tǒng)訴訟審判方式的一大沖擊，它革除了封建傳統(tǒng)審判中蔑視人權(quán)的弊病。清末對(duì)西方文明審判方式的借鑒，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)審判方式的抨擊與改革，充分地說(shuō)明了當(dāng)時(shí)人權(quán)保障之觀念已經(jīng)傳入中國(guó)，公正、公平、公開(kāi)等司法理念之風(fēng)也吹到了中國(guó)，促進(jìn)了人們?cè)V訟權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒。

　　(四)建立陪審制度

　　“陪審制的真正生命意義在于，它將社會(huì)監(jiān)督引入法庭審理之中，陪審員直接參加審判，在諸多維護(hù)司法公正的途徑中，甚或更為重要的卻是一種對(duì)審判活動(dòng)的制約與監(jiān)督”。[3]在西方，很早就設(shè)計(jì)了公民陪審制度。例如英國(guó)，早在13世紀(jì)其陪審制度在民主裁決方面就發(fā)揮了重大的作用，很好地保護(hù)了當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)利，打擊了王室貴族特權(quán)，防止了司法官獨(dú)斷專行，成為英國(guó)司法民主的基石。陪審制是法治民主的表現(xiàn)，陪審團(tuán)人員和法官一起對(duì)案件做出裁判，避免了法官專斷。對(duì)于這種全新的陪審制，中國(guó)在清末加以引進(jìn)，并在刑民訴訟立法中得以體現(xiàn)。沈家本、伍廷芳主持?jǐn)M訂的《刑事民事訴訟法》草案共260條，其中有關(guān)陪審制度的有27條。沈家本主要從司法公正的角度提出了他的設(shè)想：司法官一人畢竟知識(shí)有限，如果本人再昏庸貪蠹，則難免曲庇任情、舞文欺弊。為此應(yīng)“延訪紳富商民”作為陪審員，集眾人之智慧察案件之真?zhèn)危ＷC司法審判的公正。[4]P293因此，《刑事民事訴訟法》草案從陪審員的任職資格、刑事訴訟、民事訴訟中出席審判的陪審員人數(shù)、陪審員怎樣履行職責(zé)、對(duì)案件怎樣做出評(píng)議等都做出了規(guī)定。當(dāng)然，該草案沒(méi)有實(shí)施，陪審制度也從未真正發(fā)揮過(guò)作用。但它畢竟突破了專制，認(rèn)識(shí)到了重視訴訟中的民主，認(rèn)識(shí)到了如何保證司法審判的公正，認(rèn)識(shí)到了審判中如何保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)利。

　　(五)引進(jìn)律師辯護(hù)制度

　　在我國(guó)長(zhǎng)達(dá)兩千多年的封建社會(huì)，長(zhǎng)期推行糾問(wèn)式訴訟模式，刑訊逼供，司法專橫，當(dāng)事人只有招供的義務(wù)，沒(méi)有辯護(hù)的權(quán)利。在專制統(tǒng)治下，雖然沒(méi)有現(xiàn)代意義上的律師，但卻出現(xiàn)了受人聘請(qǐng)準(zhǔn)備訴狀的“訟師”，“訟師”一般具有文化，并通曉一些法律知識(shí)。然而在我國(guó)封建社會(huì)，“訟師”通常被界定為非法、非正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，“訟師”常被認(rèn)為是教唆訴訟的人，因而，“訟師”的活動(dòng)也只能是地下的，僅限于在法庭之外為人準(zhǔn)備訴狀，不能理直氣壯地坐在法庭上為當(dāng)事人辯護(hù)。到了清末，沈家本、伍廷芳在上奏“刑事民事訴訟法擬請(qǐng)先行試辦”一折中，對(duì)律師在訴訟中的作用、律師培養(yǎng)的重要性等做了深刻的闡述。該奏折明確提出培養(yǎng)律師人才的重要性，也提出了給予律師一定的地位，而不是街頭畏首畏尾的“訟師”。實(shí)踐中，1906年，《大清刑事民事訴訟法》修訂完成，“律師”一節(jié)編入第四章“刑事民事通用規(guī)則”中，共9條，分別規(guī)定律師的資格、注冊(cè)登記、職責(zé)、違紀(jì)處分、外國(guó)律師在通商口岸公堂辦案等。這些思想及法典的規(guī)定標(biāo)志著近代意義律師制度的萌芽，其制度和觀念為民國(guó)時(shí)期中國(guó)近代律師制度的正式確立奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。律師以其法律知識(shí)謀得了正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，可以根據(jù)事實(shí)和法律自由辯護(hù)，享有了各項(xiàng)權(quán)利，在審判中充分發(fā)揮著維護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的重要社會(huì)作用，其社會(huì)地位也得以迅速上升。

　　三、清末訴訟法律思想的分析評(píng)價(jià)

　　雖然清末訴訟法律思想及相關(guān)司法改革的實(shí)踐，最終沒(méi)能收回治外法權(quán)，沒(méi)能擺脫西方列強(qiáng)的司法欺壓，也沒(méi)能引導(dǎo)清政府走上振興國(guó)家、繼續(xù)統(tǒng)治的道路，但是，以沈家本等為代表的法律思想家的訴訟法律思想的歷史作用卻是不容抹煞殺。他們的思想在主觀上是進(jìn)步的，具有開(kāi)拓性，只是客觀上沒(méi)有得到很好的傳播，存在著諸多遺憾及歷史局限性。

　　(一)清末訴訟法律思想的歷史進(jìn)步性

　　1.具有思想啟蒙的作用。清末訴訟法律思想產(chǎn)生在社會(huì)變動(dòng)時(shí)期，在思想多元化的情況下，其啟迪作用是應(yīng)該肯定的。這些思想凝結(jié)了以沈家本為代表的一代先進(jìn)的、有智慧的中國(guó)人的心血和汗水，他們以強(qiáng)烈的愛(ài)國(guó)熱情，通過(guò)艱辛的探索，給后人留下了一份寶貴的精神財(cái)富。他們思想中一方面忠君愛(ài)國(guó)，痛恨外國(guó)侵略，期望國(guó)家富強(qiáng)，滿懷愛(ài)國(guó)的熱情提出了向西方學(xué)習(xí)、進(jìn)行司法改革的設(shè)想，苦苦思索著收回治外法權(quán)的良策;另一方面，吸收西方在司法審判中保障人權(quán)的司法理念，為人民的權(quán)利進(jìn)行最初的吶喊。所以，他們的思想既啟發(fā)了先進(jìn)的政治家和改革家進(jìn)行司法改革、法治強(qiáng)國(guó)的愿望，也啟發(fā)了人民大眾用司法武器捍衛(wèi)自己權(quán)利的愿望，他們所播下的司法改革的種子，在民國(guó)時(shí)期已經(jīng)開(kāi)始萌芽。

　　2.具有劃時(shí)代的創(chuàng)新意義。清末訴訟法律思想的理論與實(shí)踐，打破了我國(guó)封建傳統(tǒng)的諸法合體的法律形式，并開(kāi)始認(rèn)識(shí)到程序法與實(shí)體法具有同樣的作用，同時(shí)也認(rèn)識(shí)到了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)分，這在長(zhǎng)期落后、封閉的舊中國(guó)是不可想象的。所以說(shuō)，沈家本等強(qiáng)調(diào)程序法的重要，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟與民事訴訟有別，倡導(dǎo)在司法審判中禁止刑訊、文明審判，引進(jìn)律師制度以保障人權(quán)，引進(jìn)陪審制度以保障審判公正等思想前無(wú)古人，具有劃時(shí)代的創(chuàng)新意義。

　　3.促進(jìn)了中國(guó)人訴訟意識(shí)的覺(jué)醒。一直以來(lái)，“無(wú)訟”、“息訟”是民眾的理想，也是統(tǒng)治者的愿望。國(guó)家統(tǒng)治者認(rèn)為訴訟多、糾紛多，是社會(huì)不安定的表現(xiàn)，會(huì)危及統(tǒng)治秩序。所以，統(tǒng)治者一般是千方百計(jì)地通過(guò)調(diào)解來(lái)減少訴訟，或者是對(duì)告狀者惡意鎮(zhèn)壓，使民眾畏懼強(qiáng)權(quán)不敢輕易告狀。在西方天賦人權(quán)觀念的影響沖擊下，在清末一代思想家的努力下，中國(guó)人訴權(quán)意識(shí)進(jìn)一步覺(jué)醒。

　　4.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得到了一定的保護(hù)。在我國(guó)傳統(tǒng)訴訟中，民眾不但不敢告訴，就是告訴以后，訴訟權(quán)利也不能得到保護(hù)。“漠視權(quán)利”成為了中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的一個(gè)重要的價(jià)值取向。而到了清末，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到訴訟當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的重要性。《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等提出的各項(xiàng)制度，如司法獨(dú)立、民刑分審、人民陪審、律師辯護(hù)等等，都閃耀著人權(quán)思想的光輝，有利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，并在后來(lái)的民國(guó)時(shí)期得以生根、發(fā)芽。

　　(二)清末訴訟法律思想的歷史局限性

　　1.沒(méi)能掙脫封建專制體制的桎梧。清末訴訟法律思想受西方國(guó)家的影響，具有資產(chǎn)階級(jí)改良主義的傾向。由于當(dāng)時(shí)的中國(guó)處在封建社會(huì)，沈家本等對(duì)西方資本主義的法律制度是否適合中國(guó)的封建土壤缺乏認(rèn)真的思考，最終沒(méi)能沖破封建專制的羅網(wǎng)。清末司法改革家們多是封建官僚，是為清統(tǒng)治服務(wù)的，不會(huì)也不可能與封建專制做斗爭(zhēng)，他們的出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)清王朝的統(tǒng)治，所移植的西方資產(chǎn)階級(jí)先進(jìn)的司法制度、原則和觀念，一遇到與封建專制統(tǒng)治相沖突的地方自然是妥協(xié)、退讓。最典型的就是清末訴訟法律的制訂及實(shí)施，其訴訟法律思想在當(dāng)時(shí)大多沒(méi)有落到實(shí)處，只是停留在文字階段，而其訴訟制度的實(shí)施也往往流于形式。

　　2.沒(méi)能沖破封建習(xí)俗的窒礙。傳統(tǒng)習(xí)俗是人們思想中根深蒂固的東西，幾千年傳統(tǒng)觀念已深入到民眾的血脈之中，很難改變，這就使新的思想常常陷入傳統(tǒng)的桎梏中，難以得到認(rèn)同。沈家本等在司法改革中遇到的最為直接的障礙就是傳統(tǒng)習(xí)俗。雖然改革家們不是盲目照搬西方國(guó)家的訴訟制度，但在學(xué)習(xí)的過(guò)程中自覺(jué)不自覺(jué)地忽視了中國(guó)的傳統(tǒng)，沒(méi)有進(jìn)行理性的選擇，沒(méi)有認(rèn)真考慮西方理想化的先進(jìn)制度和原則是否適應(yīng)當(dāng)時(shí)的中國(guó)。只有適合中國(guó)土壤的外來(lái)法律文化，才有永不枯竭的生命力。

　　3.沒(méi)能很好地啟發(fā)和提高民眾的訴訟意識(shí)。沈家本等人只想著以法救國(guó)，沒(méi)有想到要開(kāi)啟民智，在其推行所謂的司法改革過(guò)程中，廣大民眾所受到的依舊是封建法觀念的束縛和延襲已久的習(xí)慣的調(diào)整。等級(jí)特權(quán)原則、義務(wù)本位原則是古代中國(guó)的主要訴訟原則，這與西方國(guó)家倡導(dǎo)的自由平等、個(gè)人權(quán)利、身份平等等觀念格格不入。最終導(dǎo)致他們倡導(dǎo)的訴訟制度及原則只能停留在草案及文字階段，先進(jìn)的思想只停留在幾個(gè)先進(jìn)人物的頭腦中，而不能扎根于廣大民眾這個(gè)深厚的土壤當(dāng)中。

　　總而言之，立權(quán)利觀念、倡導(dǎo)司法獨(dú)立、建立合理的程序，這些都是我們今天還在探討的問(wèn)題。清末沈家本等的訴訟法思想及實(shí)踐，對(duì)今日中國(guó)法學(xué)家仍具有一定的借鑒意義———要不斷學(xué)習(xí)外國(guó)先進(jìn)的訴訟法律，對(duì)于先進(jìn)的訴訟審判制度既要大膽吸吶，又要與本國(guó)的歷史傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，與本國(guó)的實(shí)際結(jié)合起來(lái)，對(duì)國(guó)外訴訟法律進(jìn)行科學(xué)的鑒別，必要的改進(jìn)，理性的選擇，只有這樣，才能讓外來(lái)的東西更適合于中國(guó)國(guó)情，才能使中國(guó)的訴訟法律制度建設(shè)搞得更好。