精神性人格權(quán)益的規(guī)制范式

　　[摘 要]《民法典》人格權(quán)編對精神性人格權(quán)采權(quán)利規(guī)范與行為規(guī)范兩種規(guī)制范式。 姓名權(quán)及肖像權(quán)的規(guī)制范式系典型的權(quán)利規(guī)范,而名譽權(quán)、榮譽權(quán)的規(guī)制范式系典型的行為規(guī)范。 從個人信息的角度觀察,不同權(quán)利采不同規(guī)制范式的根源在于是否存在識別符:存在識別符的,則不特定人能明辨權(quán)利人的自由領(lǐng)域,有明確的行為預(yù)期,可采權(quán)利規(guī)范;反之只能采行為規(guī)范。 因此,隱私權(quán)也應(yīng)當(dāng)采行為規(guī)范,不能將第 1033 條中的“同意”理解為一種積極權(quán)能,而是一種被害人允諾。 兩種規(guī)制范式區(qū)分的原理亦可貫徹到新型人格利益的保護中:私密信息的處理,特殊名稱、聲音的保護以及其他新型人格權(quán)益的保護也要因是否有識別符的存在而區(qū)別對待。

　　本文源自東岳論叢 發(fā)表時間：2021-03-10 《東岳論叢》創(chuàng)刊于1980年，是山東社會科學(xué)院主辦、國內(nèi)外公開發(fā)行的大型人文社會科學(xué)綜合性學(xué)術(shù)理論期刊?？餅殡p月刊，自2009年起改為月刊。榮獲華東地區(qū)期刊、山東省十佳期刊。

　　[關(guān)鍵詞]精神性人格權(quán);權(quán)利規(guī)范;行為規(guī)范;個人信息

　　精神性人格權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利,還包括一般人格權(quán)即人格尊嚴不受侵犯的權(quán)利。 這一概念為我國司法實踐所廣泛確認①,亦已成為學(xué)界的共識。 我國《民法典》人格權(quán)編制定過程中,將傳統(tǒng)精神性人格權(quán)理論框架下形成共識的五種精神性人格權(quán)(姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán))納入進來,并給予救濟手段。 對于精神性人格權(quán)的保護有兩種手段:第一,《民法典》第 995 條結(jié)合第 1167 條所確立的損害發(fā)生之前的人格權(quán)請求權(quán);第二,《民法典》第 1165 條所確立的損害發(fā)生之后的損害賠償請求權(quán)。 此兩種手段對于所有精神性人格權(quán)皆可適用。 這也正是精神性人格權(quán)消極權(quán)能的體現(xiàn)。 但從精神性人格權(quán)積極權(quán)能方面來看,卻并不相同。 縱觀人格權(quán)編第三章至第六章的規(guī)定,有的權(quán)利強調(diào)權(quán)利人的自我決定、或者許可(如姓名權(quán)、肖像權(quán)) ,但有的卻并非如此(如名譽權(quán)) 。 我國《民法典》的制定在繼受傳統(tǒng)精神性人格權(quán)理論框架的同時,發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢,積極擁抱網(wǎng)絡(luò)時代、大數(shù)據(jù)時代,對精神性人格權(quán)進行了更加全面的保護。 除了傳統(tǒng)的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等相關(guān)規(guī)則繼續(xù)納入保護范圍外,對于網(wǎng)名等特殊名稱、聲音以及個人信息的保護也納入人格權(quán)編,對隱私權(quán)保護的一系列細化規(guī)定也更加凸顯了時代特點。 對于這樣的法律發(fā)展需要相應(yīng)的理論解釋,以對法律適用提供適當(dāng)?shù)闹敢?因此,筆者擬著眼于《民法典》人格權(quán)編第三章至第六章之規(guī)定,重新梳理精神性人格權(quán)的規(guī)制范式;并順應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的時代思維,從信息處理的角度,挖掘精神性人格權(quán)不同規(guī)制范式差異的原因,嘗試為精神性人格權(quán)相關(guān)條文的解釋與補充提供新的方向。

　　一、精神性人格權(quán)的兩種規(guī)制范式

　　《民法典》人格權(quán)編不僅列舉了比較成熟的五種具體精神性人格權(quán)(姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)及隱私權(quán));同時,在第三章最后一條列明特殊名稱參照姓名權(quán)的規(guī)定,第四章最后一條明定聲音的保護參照肖像權(quán)規(guī)定,另外,第六章在隱私權(quán)相關(guān)規(guī)定后用六個條文的篇幅規(guī)定了個人信息受法律保護相關(guān)問題。 不妨先從五種具體精神性人格權(quán)的規(guī)則出發(fā),從實然層面對于五種精神性人格權(quán)的法律規(guī)制范式進行梳理。

　　(一)權(quán)利規(guī)范:以姓名權(quán)、肖像權(quán)為例

　　姓名權(quán)相關(guān)規(guī)范是典型的權(quán)利規(guī)范。 《民法典》從積極與消極兩方面對姓名權(quán)作出規(guī)定。 第 1012 條從積極方面規(guī)定自然人有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名。 同時,第 1014 條從消極方面規(guī)定干涉、盜用、假冒等行為系侵害自然人姓名權(quán)的行為。 積極方面與消極方面的規(guī)定并非對姓名權(quán)保護的互相補充,相反,消極方面的三種禁止行為恰是積極權(quán)能在行為人側(cè)面的體現(xiàn)。 自然人在其姓名之上享有多種利益:一是自我決定之利益,因此自然人擁有決定、變更其姓名的積極權(quán)能;對應(yīng)的消極權(quán)能即為防止他人干涉。 二是同一性利益(即將自己的姓名與自己準確地匹配起來),因此自然人擁有自由使用的積極權(quán)能;對應(yīng)的消極權(quán)能即防止他人冒用。 三是個性化利益(將個人與相關(guān)商品、服務(wù)通過姓名準確對應(yīng)起來),亦對應(yīng)自然人自由使用或許可他人使用其姓名的積極權(quán)能,對應(yīng)的消極權(quán)能是防止他人盜用①。 最后是人格權(quán)發(fā)展過程中被發(fā)現(xiàn)的一種利益———財產(chǎn)性利益,因此自然人可以許可他人使用其姓名,對應(yīng)的消極權(quán)能是防止他人盜用②。 姓名權(quán)的規(guī)制范式是典型的權(quán)利規(guī)范:自然人因其姓名而享有的相關(guān)權(quán)利,其權(quán)利領(lǐng)域清晰可見,邊界分明,在權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)自然人得自由行使權(quán)利。當(dāng)然,姓名權(quán)人的權(quán)利需要受到公序良俗的限制。 例如,姓名權(quán)人不得恣意阻止他人稱呼自己的姓名。因為姓名在人類社會中最本質(zhì)的功能就是作為交往符號,“姓名起了就是讓他人叫的”③。 因社交之需要,自然人有適度容忍他人稱呼自己的義務(wù)。

　　肖像權(quán)規(guī)制范式與姓名權(quán)規(guī)制范式如出一轍。 《民法典》肖像權(quán)一章同樣是按照積極權(quán)能與消極權(quán)能的邏輯對肖像權(quán)進行展開。 第 1018 條第 1 款在肯定自然人享有肖像權(quán)后,緊接著便從積極方面規(guī)定自然人有權(quán)制作、使用、公開自己的肖像;同時自然人亦有權(quán)許可他人使用自己的肖像。 即自然人得利用自己肖像,同時亦可控制別人對自己肖像的利用。 作為一系列積極權(quán)能的對應(yīng),社會上不特定人, 一方面均有義務(wù)不妨礙肖像權(quán)人自己使用其肖像,因此不得以丑化、污損等方式侵害他人的肖像權(quán);另一方面未經(jīng)肖像權(quán)人同意不得制作、使用、公開或者利用信息技術(shù)手段偽造肖像權(quán)人的肖像,甚至是對肖像作品享有版權(quán)之人亦不得未經(jīng)肖像權(quán)人同意而以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。

　　(二)行為規(guī)范:以名譽權(quán)、榮譽權(quán)為例

　　《民法典》對于名譽權(quán)的規(guī)制范式則與姓名權(quán)、肖像權(quán)不同。 涉名譽權(quán)的七個條文中,并未出現(xiàn)名譽權(quán)人的自我決定、許可等內(nèi)容。 相反,條文對于行為人應(yīng)當(dāng)如何行為以避免侵犯名譽權(quán)設(shè)置了一系列行為規(guī)則。 《民法典》第 1024 條第 1 款在規(guī)定民事主體享有名譽權(quán)之后,明確侮辱、誹謗為侵害名譽權(quán)的兩種行為方式。 盡管在第 1027 條、第 1038 條分別就文學(xué)、藝術(shù)作品或者報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體報道的特殊侵權(quán)類型作特別規(guī)定,但仍然以“含有侮辱、誹謗內(nèi)容”“內(nèi)容失實”作為構(gòu)成要件。 第 1025 條及 1026 條以列舉一系列阻卻違法事由的形式規(guī)定了行為人的注意義務(wù),包括真實陳述事實義務(wù)、合理核實義務(wù)等①。 但是,名譽權(quán)人對于其名譽究竟有何積極權(quán)能,并無相關(guān)規(guī)定。 從《民法通則》實施以來的司法實踐來看,最高人民法院出臺的各種解答、解釋及個案的批復(fù),均未指出名譽權(quán)人之名譽權(quán)有何積極權(quán)能。因此,名譽權(quán)的保護并未呈現(xiàn)出名譽權(quán)人得支配、控制的樣態(tài)。 從社會普世觀念來講,每個人有言論自由,包括對社會事件表達看法、對他人進行評價。 我們每個人言行受到約束,可以陳述事實,但不可以虛構(gòu)、偽造、歪曲事實或者不加分辨而轉(zhuǎn)述;可以表達意見,但不可使用侮辱性言辭貶損他人②。 總之,從實證法來看,名譽權(quán)的規(guī)制范式系行為規(guī)范。

　　榮譽權(quán)的保護也是按照此種邏輯來展開的。 盡管榮譽權(quán)的存廢爭議頗多③,但榮譽權(quán)已經(jīng)成為《民法典》人格權(quán)編中的一項具體人格權(quán),因此仍然有分析梳理的必要。 榮譽是指“特定民事主體在社會生產(chǎn)、社會活動中有突出表現(xiàn)或突出貢獻,政府、單位、團體或者其他組織所給予的積極的正式評價。”④這一定義亦為司法實踐所認可⑤。 《民法典》第 1031 條以一條的篇幅規(guī)定了榮譽權(quán)的保護問題。 按照該條第 1 款第 2 句,不特定人被課以不得非法剝奪他人榮譽稱號,不得詆毀、貶損他人榮譽的義務(wù)。 榮譽權(quán)人仍然與名譽權(quán)人相似,沒有任何積極權(quán)能,而只能消極、被動地防御。 而且,榮譽作為一種評價,社會不特定人也有一系列注意義務(wù)。 例如,在李治遠、王培武與中華兒女報刊社、陳林榮譽權(quán)糾紛一案中, 北京市第二中級人民法院認為,相關(guān)發(fā)明專利人及獎項獲得者是李治遠、王培武,但中華兒女報刊社在刊登文章中稱相關(guān)發(fā)明專利人及獎項獲得者為陳林,未盡到核實義務(wù),報道失實,故侵犯了李治遠、王培武的榮譽權(quán)⑥。 這總體體現(xiàn)了榮譽權(quán)采行為規(guī)范。

　　(三)對比與總結(jié):兼論實然層面的隱私權(quán)規(guī)制范式

　　如前所述,《民法典》對于不同精神性人格權(quán)的規(guī)制范式之差別顯而易見。

　　姓名權(quán)、肖像權(quán)采權(quán)利規(guī)范。 姓名權(quán)和肖像權(quán),具有典型的權(quán)利特征,其邊界清晰,能夠給他人以行為預(yù)期。 在權(quán)利領(lǐng)域內(nèi),權(quán)利人得在不違反法律規(guī)定、公序良俗的前提下自由行使權(quán)利①。 他人如果涉足該自由領(lǐng)域,例如欲使用權(quán)利人之姓名、肖像等,需要征得權(quán)利人之許可。

　　名譽權(quán)、榮譽權(quán)采行為規(guī)范。 名譽權(quán)、榮譽權(quán)兩種權(quán)利,權(quán)利人沒有積極支配的空間,只能夠接受消極的保護。 雖然法律已確認此兩種權(quán)利的具體人格權(quán)地位,但是從其規(guī)制范式來看,與一般的人格法益并未有出入,不具有主觀權(quán)利的品格和“素質(zhì)”②。 易言之,三種權(quán)利并未因其地位上升而獲得更高層次的保護,未獲得任何積極支配、控制之權(quán)能。

　　因此,從實證法來看,姓名權(quán)、肖像權(quán)與名譽權(quán)、榮譽權(quán)的規(guī)制范式并非相同。 前者是一種權(quán)利人得自行控制的權(quán)利規(guī)范;后者是依靠法律對行為人設(shè)定一整套行為規(guī)則和注意義務(wù)來實現(xiàn),是一種行為規(guī)范。

　　令人不解的是,《民法典》對隱私權(quán)的規(guī)制范式似乎并不清晰。 《民法典》第 1032 條第 2 句、第 1033 條從禁止他人有害行為的角度,構(gòu)筑了個人生活的安寧和自由。 顯然,它并沒有賦予個人積極支配權(quán)利,個人對于其私密信息也并不享有積極的權(quán)利。 第 1033 條使用的語詞是“同意”而非如姓名權(quán)、肖像權(quán)中所使用的“許可”即可說明問題。 從此方面看,隱私權(quán)的規(guī)制模式更接近行為規(guī)范。 然而,也正因 “同意”的存在,某種意義上使得隱私權(quán)的規(guī)制范式出現(xiàn)了些許權(quán)利規(guī)范色彩。 以第 1035 條第 5 項的私密信息為例。 私密信息非經(jīng)同意不得處理,否則按照《民法典》即侵犯隱私權(quán)。 例如,患者甲的脫敏后病例資料未經(jīng)甲的同意被用于“糖尿病發(fā)病機制”的醫(yī)學(xué)研究,即使未對甲造成任何侵擾亦未對甲造成任何不良影響,按照《民法典》確立的規(guī)則這仍然侵犯了患者甲的隱私權(quán)。 這使得個人某種程度上能 “控制”其私密信息。

　　實際上,隱私權(quán)規(guī)制范式應(yīng)與名譽權(quán)類似,也應(yīng)采純粹的行為規(guī)范模式。 原因正如沃倫和布蘭戴斯在其《隱私權(quán)》一文中所提到的,“確認個人的尊嚴和便利(convenience)與公共利益、他人正當(dāng)權(quán)益之間的邊界是相當(dāng)困難的任務(wù)。”③隱私權(quán)的作用主要是防御他人對個人生活的無端干擾,以使個人保持獨立、自由和安寧。 隱私權(quán)存在的最大意義在于排除對隱私權(quán)的侵害或者防止侵害隱私權(quán)的危險,即消極防御。 未經(jīng)同意不得處理敏感個人信息,這本應(yīng)是個保法的規(guī)則。 而個保法的作用在于防范因個人信息處理而產(chǎn)生危險,私密信息的處理未經(jīng)過個人的同意或者違反個保法處理不必然等于侵犯隱私權(quán)④。前述病例資料之例即可說明問題。 因此,將本屬《個人信息保護法》的內(nèi)容搬到隱私權(quán)規(guī)則中,顯然不妥當(dāng)。 關(guān)于隱私權(quán)應(yīng)采行為規(guī)范的原因,容筆者下文詳細論述。

　　二、兩種規(guī)制范式差異原因分析

　　姓名是個人在社會中的符號,起到將個人與社會上其他人相區(qū)別的作用,而且起到將法律效果歸屬于該特定人的作用。 也有學(xué)者將這種一一對應(yīng)關(guān)系稱為“穩(wěn)定的聯(lián)系”⑤。 例如,當(dāng)看到“鞏漢林”這一姓名時,自然清楚該姓名對應(yīng)的是現(xiàn)實生活當(dāng)中一位特定人,如果稍微再熟悉一些,即能知悉此姓名對應(yīng)的是一位著名表演藝術(shù)家。 當(dāng)然,普通人的姓名不能起到該作用。 但缺失姓名,我們無法將個人加以區(qū)別。

　　相對于后天賦予識別符號,肖像是基于人本身特征的識別符號。 在《民法典》中,肖像被定義為一切可識別個人的外部形象,無論采取影像、雕塑、繪畫還是其他方式,只要在一定載體上所反映的特定自然人外部形象就屬于肖像。 肖像的定義強調(diào)的是“可以被識別”特征①。 例如,當(dāng)觀眾在電視屏幕上看到一幅趙本山的照片,自然明白該肖像對應(yīng)現(xiàn)實生活中的一位自然人,再進一步,是著名小品大王趙本山先生。 當(dāng)然,與姓名一樣,肖像亦非知名人物所特有。 即使一幅畫像上承載的是蕓蕓眾生中平凡無奇的某人外部形象,大家仍然能識別該形象對應(yīng)現(xiàn)實生活中的某個人。 雖然不知其身處何地,姓甚名誰, 但是憑借該肖像,終歸能識別出該個人。

　　用當(dāng)今個人識別實踐中的通行語言,姓名、肖像均系“直接識別符”(direct identifier),其背后代表著或指向某人,可將某些行為或關(guān)聯(lián)信息歸屬于某人。 借助識別符來起到聯(lián)結(jié)特定行為與特定個人的作用,類似于物權(quán)公示。 這樣的識別符使得社會不特定人能夠清楚地意識到他人權(quán)利(權(quán)利人自由和非權(quán)利人不自由)的邊界。 法律賦予個人對姓名、肖像以排他權(quán)利,建立非經(jīng)授權(quán)不得使用規(guī)則,即是以這種清晰的邊界為基礎(chǔ)的。 也正是因為姓名、肖像能夠與其背后的自然人建立“穩(wěn)定的聯(lián)系”,使得自然人愿意付出努力積極營造其個人形象,這種不斷累積的人格利益(精神性利益和財產(chǎn)性利益②)能夠被姓名、肖像所承載,防范他人搭便車或毀譽的行為。 從此角度而言,自然人對姓名、肖像的許可使用是一個人整體精神性利益商業(yè)化利用的工具而已。

　　總之,有了清晰的識別符,才有權(quán)利規(guī)范賴以建立的基礎(chǔ)。 姓名權(quán)、肖像權(quán)能夠給社會創(chuàng)制清晰的規(guī)則,使每個人可以判斷自己行為自由的邊界,形成清晰的行為指引和行為預(yù)期。

　　如果說姓名權(quán)、肖像權(quán)等的規(guī)制范式采權(quán)利規(guī)范,是因為姓名、肖像等作為識別符,使權(quán)利的邊界清晰可辨,那么名譽權(quán)、隱私權(quán)等應(yīng)采行為規(guī)范,則恰恰是因為名譽權(quán)、隱私權(quán)等并無此種識別符(作為一種彰顯權(quán)利邊界的信息),無從建立積極的支配權(quán)利,因而只能采行為規(guī)范以保護自然人的特定利益。

　　“名譽權(quán)的客體是名譽,而非名譽感。”③按照《民法典》第 1024 條第 2 款的界定,名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。 因此,名譽本質(zhì)上是一種社會評價而非個人信息,是社會上的任何人對某一特定自然人的看法和印象,其僅作為一種思想存在于人們的腦海中。 例如甲偽造并散播知名女星乙婚內(nèi)出軌的事實,只會導(dǎo)致社會大眾對乙的整體印象下降。 名譽并非一種識別符。 作為名譽侵權(quán)行為核心構(gòu)成要件的侮辱、誹謗,從信息角度看,正是行為人捏造、杜撰了關(guān)于權(quán)利人的虛假個人信息并將此種個人信息公開的行為。 而此種行為恰是個人信息處理行為。 換言之,名譽本身雖不是個人信息,但是名譽將受到個人信息處理行為的影響。 在某種意義上,名譽權(quán)強調(diào)個人信息使用行為的調(diào)整,通過制止不正當(dāng)?shù)男畔⑿袨閬肀Ｗo自然人的正當(dāng)評價利益。 易言之,名譽權(quán)實際上是一種要求他人正確評價自己的權(quán)利,其權(quán)利體現(xiàn)為當(dāng)評價不正確或被污辱時,要求糾正或恢復(fù)其名譽。 名譽權(quán)無法給自然人預(yù)設(shè)一種積極權(quán)能。 在他人之某種行為做出之前,我們都無法預(yù)料其名譽利益是否會受到侵害。因此,名譽權(quán)維護只能依賴事后的救濟,而非事先的賦權(quán),法律只能為行為人設(shè)置一系列行為規(guī)則和注意義務(wù)。

　　榮譽也是一種評價,其與名譽的區(qū)別在于,名譽是社會評價,而榮譽是國家、法人、非法人組織等單位評價④。 榮譽與名譽縱有若干區(qū)別,但皆為一種評價,因此,其調(diào)整原理與名譽權(quán)相同,榮譽權(quán)本質(zhì)上是要求將基于其行為的榮譽歸屬其本人,但是在相關(guān)組織做決定(榮譽歸屬)之前,無法干預(yù)決定,而只在作出錯誤的歸屬后要求更正,或針對侵害其榮譽權(quán)的人提起損害賠償。 損害榮譽行為是一種個人信息不當(dāng)處理行為,那么榮譽權(quán)亦應(yīng)是針對個人信息處理的行為規(guī)范。

　　上述對名譽權(quán)、榮譽權(quán)的解釋思路同樣適用于隱私權(quán)。 隱私權(quán)保護的隱私利益,是每個人對個人生活自由、安寧的合理期待,該期待并沒有明確的邊界,無法事先給予隱私權(quán)人以積極權(quán)能。 隱私不存在識別符的問題。 每個人都有控制自己的私密空間、私密活動、私密部位、私密信息不為外人獲知的“權(quán)利”,但是該“控制”是宣示其本身對隱私的期待,并非隱私權(quán)本身。 另外,《民法典》第 1033 條看似承認了自然人意志(同意),但是該同意并不應(yīng)當(dāng)理解為隱私權(quán)人同意他人行為對其隱私的支配,而是應(yīng)當(dāng)理解為一種被害人允諾,其體系作用是阻卻行為人行為違法。 隱私權(quán)只是針對刺探他人私密空間、私密活動、私密部位或?qū)⑦@些私密信息擅自公開的行為,是制止這些行為的權(quán)利。 典型地,以電話、即時通訊工具、電子郵件、微信等形式不斷騷擾自然人,本質(zhì)上是個人信息的不當(dāng)使用、超目的范圍使用而導(dǎo)致的惡果,隱私權(quán)賦予個人制止該種行為的救濟權(quán),除非法律允許或本人同意。 事實上,行為人的刺探或公開行為是否受到制止(法律上控制),還需要結(jié)合具體情形來判斷。 是否侵害隱私要綜合判斷行為的正當(dāng)性,而不是看當(dāng)事人的宣示。 因此,隱私權(quán)保護本質(zhì)上是對他人獲取個人信息行為的正當(dāng)性評判,是對擅自公開私密信息行為的評判,應(yīng)當(dāng)是一種行為規(guī)范。

　　綜上所述,識別符是否存在是決定對某一法益采權(quán)利規(guī)范模式還是采行為規(guī)范模式的根本原因。姓名權(quán)、肖像權(quán)因有識別符而采權(quán)利規(guī)范。 名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)因不存在識別符而采行為規(guī)范,即使其被稱為“權(quán)利”。

　　三、兩種規(guī)制范式對新型人格利益保護的應(yīng)用

　　權(quán)利規(guī)范與行為規(guī)范反映了精神性人格權(quán)益保護的底層邏輯,總體上構(gòu)成精神性人格權(quán)益保護的主線。 從傳統(tǒng)的具體精神性人格權(quán)中挖掘出來的此種邏輯,不僅有利于對該五種權(quán)利認識上的統(tǒng)一,也有利于深化對具體規(guī)則的理解以更好地解釋適用既有規(guī)則,同時對今后逐漸具體化的各種新型人格利益提供了規(guī)制范式的選擇方向。

　　(一)私密信息處理規(guī)則的再認識

　　如果能夠認識到可識別對于保護范式的影響,則對于人格權(quán)編規(guī)則的適用大有裨益。 此處以私密信息處理規(guī)則為例。 根據(jù)《民法典》第 1034 條第 3 款結(jié)合第 1033 條第 5 項、第 1035 條第 2 款,他人的私密信息,除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得為收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理行為。

　　承前所述,第 1033 條中的“同意”起到阻卻違法的作用而不是支配、控制,是一種被害人允諾。 但問題是,對于第 1033 條第 5 項規(guī)定的私密信息而言,是否意味著任何對私密信息的處理行為均須經(jīng)個人信息主體之同意方可免責(zé)? 筆者認為,遵從上文總結(jié)出的原理,不應(yīng)作如此解讀。 私密信息是個人不愿意為他人知曉的未公開信息,它受隱私權(quán)保護,同時也受個人信息規(guī)范調(diào)整。 隱私權(quán)防范擅自公開行為;而個人信息保護防范擅自以識別為目的的處理行為。 隱私仍然是一種行為控制,而不是對信息本身的控制,私密信息并非絕對不可處理。 世界各國的個保法均沒有建立私密信息不得處理的原則。 只要沒有對個人帶來隱私甚至安全危害,那么私密信息仍然可以處理。 個人信息并不屬于個人,同樣私密信息也不屬于個人,不為個人完全控制。 保護私密信息僅在于保護隱私利益,而不是建立非經(jīng)同意不得使用規(guī)則,同意即在于控制使用識別個人。

　　以健康信息這一普遍認可的私密信息類型為例。 如果某筆健康信息除了記載患者的患病情況、醫(yī)院的診斷措施、醫(yī)生所開處方外,還詳細記錄了患者的姓名、住址、身份證號、社?？ㄌ?甚至有患者的免冠照,則該健康信息帶有識別符或準識別符,顯然是可以識別到患者個人的。 此時就要適用同意規(guī)則,非經(jīng)患者同意不得收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開其健康信息。 但是,如果將該健康信息進行脫敏處理(例如刪除患者姓名、住址、身份證號、社?？ㄌ?患者的免冠照等),則此時的健康信息已經(jīng)不再允許行為人識別其對應(yīng)的患者了。 對此種私密信息的處理,不再需要受到個人控制。 此時,掌握該信息的醫(yī)療機構(gòu)(信息處理者)可以利用該信息進行醫(yī)學(xué)或醫(yī)藥研究。 只有整個信息處理過程需要一定的法律規(guī)范,例如告知處理規(guī)則、防范信息泄露、不得進行再識別等。

　　因此,《民法典》第 1033 條第 5 項適用(即非經(jīng)同意不得處理個人信息)的邏輯前提是該私密信息中仍然存在識別符。 反之,若無識別符存在的私密信息之處理仍然要求信息處理者獲取自然人的同意, 則有兩處邏輯錯誤:第一,信息接收一方或許本不以識別分析為目的,而若要求其接收之行為須征得信息主體之同意,無異于逼迫其進行重新識別,反而增加了信息主體權(quán)益受侵害之風(fēng)險;第二,獲取同意后再處理私密信息才合法,但為了獲取同意而不得不進行的識別本身不可能經(jīng)過同意,因此追求合法的路上必然要經(jīng)過一段違法的“險灘”。

　　(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)擴張的邊界

　　《民法典》所體現(xiàn)的與時俱進之處,就是姓名權(quán)、肖像權(quán)的適用擴張。 但是這種擴張必須以可識別、可判斷為邊界。 法律適用者進行法律適用及法律續(xù)造時亦須判斷識別符或準識別符是否存在,從而決定適用何種規(guī)制范式。

　　對特別名稱的保護應(yīng)當(dāng)遵守權(quán)利規(guī)范。 在傳統(tǒng)的姓名之外,還有需要保護的具有一定社會知名度, 被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、名稱的簡稱等,《民法典》第 1017 條規(guī)定,要參照適用姓名權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。 原理亦在于,此類具有一定社會知名度,被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名等亦可作為一個自然人的識別符,從行為人視角,具有可識別性。 因此,行為人欲利用此類名稱,需要受個人控制。 尤其是在廣告行為中出現(xiàn)網(wǎng)名、藝名等,尤其需要重視個人的同意或許可,不可自由利用。

　　對聲音的保護要根據(jù)識別度的高低判斷其規(guī)制范式。 《民法典》第 1023 條第 2 款規(guī)定,對自然人聲音的保護,參照適用肖像權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。 亦是因為每個人的音色均具有獨特性,聲音對于個人而言亦起到識別符的作用,行為人可憑此將聲音關(guān)聯(lián)到個人。 “聲音的獨特性具有替代指紋等其他個人特有標志的功能,并且越來越成為一種重要的人格標志。”①但需要承認,不同人聲音的識別度并不相同,識別度較高的,可以認為聲音是識別符,采權(quán)利規(guī)范加以保護;當(dāng)有的聲音的確識別度較低,則視情況要采行為規(guī)范,削弱權(quán)利人同意或許可的重要程度。 事實上,《民法典》第 1017 條對特別名稱所強調(diào)的“具有一定社會知名度,被他人使用足以造成公眾混淆”,也正是對特殊名稱識別度的要求。

　　在《民法典》編纂過程中,僅僅是增加了對特殊名稱以及聲音的保護。 但應(yīng)清醒地認識到,大量的新型人格權(quán)益仍然沒有被明確規(guī)定下來,因此,要適用第 990 條第 2 款對基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益進行保護。 當(dāng)適用該款進行權(quán)益保護時,可識別的判斷就成為關(guān)鍵考察點。

　　(三)個人信息處理中人格利益保護規(guī)則的再梳理

　　個人信息受保護是《民法典》人格權(quán)編的一大亮點。 從個人信息的角度,姓名、肖像屬于個人信息的范疇,廣告宣傳等需要使用姓名、肖像,而社會交往、發(fā)表言論也有可能涉及個人信息的使用。 法律對兩類場景采取不同對待方式:在前者,法律賦予了個人使用決定權(quán),而在后者并沒有禁止對個人信息的使用,只是給了個人防范和制止不當(dāng)行為的權(quán)利,如刪除權(quán)、更正權(quán)等②。 如何借鑒兩種規(guī)制范式的原理來理解和構(gòu)建個人信息保護問題,就成為個人信息納入民法保護需要研究的問題。 在民法對個人信息作出規(guī)范之后,我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)堅持民法人格權(quán)規(guī)范基本原理,對個人信息保護做出合理的解釋。

　　個人信息保護是通過規(guī)范個人信息的處理行為來保護個人主體權(quán)益,而不是保護個人信息本身,是防范個人信息濫用而不是由個人絕對控制。 個保法最為重要的是控制對個人的識別行為。 能夠起到這種作用的個人信息,其基本特征是信息處理者在信息收集時即因姓名、身份證號等識別符的存在而能夠判斷個人信息與誰相關(guān)。 個人信息中若含有姓名、身份證號碼等識別符,意味著可識別和判斷該筆個人信息與特定個人有關(guān)聯(lián)。 以此為基礎(chǔ)賦予信息主體一定控制性權(quán)利是合理、正當(dāng)和可操作的,比如,同意、更正、刪除是針對關(guān)聯(lián)信息本身。 而不帶有此種識別符的個人信息,從外觀上難以看出與誰有關(guān)聯(lián)。如果允許個人對此種泛在信息進行控制,不僅對個人信息保護不具有實際意義,而且對收集者也徒增合規(guī)成本(被稱為形式化 paper work)。 當(dāng)一項權(quán)利行使邊界清晰、有界限時,人們對自己的行為合法性就有判斷、對行為結(jié)果就有預(yù)期,就不會給社會造成困擾;當(dāng)權(quán)利邊界不清晰時,就適用行為規(guī)范或責(zé)任規(guī)范。

　　關(guān)于以個人信息是否含有識別符這一標準進行區(qū)分處理這一點,亦有實證法進行支撐。 根據(jù)《民法典》第 1038 條第 1 款第 2 分句,未經(jīng)自然人同意,信息處理者不得向他人非法提供其個人信息。 同時該分句有但書作限制,即“但是經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外”。 換言之,經(jīng)過加工無法識別個人且不能復(fù)原之后,信息處理者可以在不經(jīng)自然人同意的情況下向他人提供其個人信息。 從信息接收方角度,即可為獲取和使用行為。 因而,經(jīng)過匿名化之后,信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供等處理行為不再受個人同意之控制。

　　結(jié) 語

　　權(quán)利規(guī)范與行為規(guī)范是保護精神性人格權(quán)益的兩種范式,判斷應(yīng)使用何種范式的最根本標準是識別符的存在。 也正是因為識別符的存在,一種權(quán)益才真正擁有了較明確的外觀,能夠讓社會不特定人清楚地察覺自己如何行為才能不侵入他人的權(quán)利領(lǐng)域。 當(dāng)不具有這種外觀時,權(quán)利規(guī)范實質(zhì)上會失靈,表現(xiàn)在行為人無法察覺自己的行為是否已經(jīng)干涉他人,亦表現(xiàn)在權(quán)利人也不知自己該如何控制他人的行為。 當(dāng)新型精神性人格權(quán)益陸續(xù)被發(fā)展出來時,根據(jù)此種權(quán)益是否含有識別符,從而對應(yīng)地采取權(quán)利規(guī)范與行為規(guī)范,是保護精神性人格權(quán)益的根本邏輯。