我國民族自治地方變通施行刑法的路徑轉換

　　民族自治地方變通施行刑法是基于我國民族區域自治制度和某些少數民族地區的客觀需要由1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第90條明文規定的一項法律制度。但是長期以來，這一體現我國刑法特色的制度未能在我國民族自治地方的立法中得到落實。之所以會出現這樣的結果，并非因為我國刑法在民族自治地方已經得到全面施行而無變通之必要，而是因為現行的刑法變通施行制度存在重大缺陷。其中最突出的問題是由自治區、省的人民代表大會直接針對刑法制定變通、補充規定的制度設計不能適應我國民族自治地方變通施行刑法的客觀需要。因此，有必要開拓思路，探索我國刑法在民族自治地方變通施行更為合理可行的技術路徑。從我國民族地區的現實看，相對于改變刑法上的罪刑規范這種直接變通方式，通過對我國刑事訴訟法進行變通立法來達到我國刑法變通施行的目的是更好的選擇。

　　《湘江法律評論》(半年刊)創于1998年，是由湘潭大學法學院主辦并公開出版發行的學術刊物。《湘江法律評論》目前已連續出版近20年，在海內外學界產生了較大的影響。以法律人的眼光、法律人的思維方式來展開社會的考察、法理的探究和學術的批評，是其一貫的主張與風格。

　　一、我國刑法變通施行制度面臨的困境

　　依照1997年《刑法》第90條的規定，刑法在民族自治地方變通施行需要通過直接變更刑法中的罪刑規范得以實現。但是，這樣的變通立法在迄今為止的我國法律實踐中尚無成例，②而理論上對此的探索乃至規范設計卻不鮮見。一般認為，刑法的變通方向應限于出罪化、輕緩化變通。也就是說，對于刑法中的犯罪規定予以變通，就是根據少數民族的特點限縮法定犯罪的范圍，將某些雖然符合刑法規定的犯罪構成但是在少數民族地區被認可的行為排除在犯罪之外;對于某些犯罪的刑罰規定予以變通，就是根據少數民族的特點在刑事責任上做輕緩化處理，即規定更輕的刑罰甚至作免除處罰的規定。有學者結合少數民族的傳統文化及社會現實，對刑法關于故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、盜竊、強奸、強制猥褻婦女、重婚等犯罪的罪刑規范的變通立法做了探索，并對變通規定的內容提出了較為具體的建議。雖然這種直接變更刑法中罪刑規范的變通立法能夠為民族自治地方的刑事司法提供刑法變通施行的實體規范依據，并且也具有較強的確定性，但是從可行性和合理性的角度看，這種變通方式存在很大的局限性。

　　首先，對罪刑規范進行變通立法會面臨空間效力范圍難以確定的問題。從法理上講，由于屬地原則是確定刑法空間效力的首要原則，而刑法變通施行的根據是民族特點，因此變通規定的效力范圍應根據行為人的民族采取族籍管轄。從現實看，我國民族地區的民族雜居情況極為復雜，同一行政區劃的民族自治地方，不僅漢族與少數民族雜居的現象極為普遍，而且不同的少數民族雜居的現象也很普遍，根本不存在單一民族的自治區、自治州、自治縣。這種局面意味著屬地管轄與族籍管轄之間存在沖突。如果按屬地管轄和族籍管轄的雙重標準來確定刑法變通規定的效力范圍，即變通規定只適用于民族自治區域內的特定少數民族，那么也會面臨以下難以克服的困難：(1)民族地區普遍存在城鄉之間、區域之間社會經濟文化發展不平衡的問題，文化變遷的差異在同一民族自治地方的同一民族中也是一種較為普遍的現象。這種局面對確定變通規定的效力范圍提出了挑戰：既不能規定自治區域內的特定少數民族一律適用刑法的變通規定，強制性地將那些已偏離習慣法傳統的少數民族群體(如城鎮居民)重新拉回到傳統之中，又難以簡單地從城鄉、區域或者其他方面明確界定其效力范圍。(2)由于不同民族雜居具有普遍性、復雜性，因此案件的當事人分屬于不同的民族就是一種較為常見的現象。如果案件的加害人與被害人分屬不同的民族，那么該如何確定刑法變通規定的效力? 如果從確定刑事責任這一刑法的核心任務出發，那么就應當以加害人的民族為根據來確定是否適用變通規定。但是，在少數民族的習慣法中，對案件的處理起主導作用的往往是被害方，如果確定變通規定在具體案件的適用效力時無視被害方的訴求和利益關切，那么就難以取得良好的社會效果，從而有違構建刑法變通制度的初衷。例如，在至今仍然盛行“賠命價”習慣法的部分藏區和涼山地區彝族社會，不管加害人是哪個民族，被害方的“賠命價”要求或多或少是要滿足的。在這種情況下，無視被害方的訴求就難以被當地社會所認可。就此而言，族籍意義上的“保護管轄”有時也是有必要的。但是，如果就此認為只要案件當事雙方有一方屬于變通規定針對的少數民族就應當適用變通規定，那么也是一種不切實際的簡單想法。如果漢族人假借民族習慣之名在民族地區侮辱少數民族女性，而因為被害人是少數民族就一律適用當地的刑法變通規定，那么就會背離刑法在民族自治地方變通施行的基本精神。此外，民族自治區域的外來少數民族行為人在施行變通規定的區域內實施涉及刑法變通規定的行為，如何確定其應適用的法律依據同樣會面臨制度設計上的困難。可見，任何對刑法變通規定的效力范圍作明確、統一規定的努力都可能遭遇個案情境下的合理性質疑和法理上的障礙。(3)民族雜居具有普遍性造成的結果之一是不同民族文化之間的影響、滲透甚至同化。這種影響的發展方向并非人們想象中的漢文化或者“先進文化”，而往往是地方性的強勢文化。因此，雜居于特定少數民族地區的其他民族群體也會在當地文化的影響下接受少數民族習慣法文化。例如，生活在青海省某些藏區的蒙古族群體就接受了藏族社會的“賠命價”習慣法。面對這種局面，刑法變通規定在效力的制度設計方面也會面臨困難。

　　其次，通過立法直接對罪刑規范作變通規定會阻礙少數民族傳統文化的更新。尊重少數民族文化，既包括尊重其保持傳統文化，也包括尊重其改變傳統文化。在人類歷史的長河中，文化傳承總是在變遷中的傳承，而沒有不變的文化傳統。尤其是在當代我國的民族地區，正在經歷或者即將經歷較為顯著的文化變遷。這既是社會發展的總體趨勢使然，也是民族地區社會發展的現實需要。雖然少數民族傳統法律文化有不少值得珍視的“文化基因”，對于克服現代法律制度的局限性、探索法律的未來發展之路具有借鑒、參考價值，但是無疑也存在需要同現代社會接軌因而會在社會發展中變遷的趨勢。因此，如果通過立法將少數民族的習慣法文化作明文規定，那么就會在客觀上將少數民族的傳統文化予以固化，而這與民族地區社會發展的需要和少數民族傳統文化不斷變遷的現實之間存在沖突，從而會在客觀上阻礙少數民族傳統文化的更新。最后，對罪刑規范的變通規定會導致司法適用的僵化。上述民族雜居的復雜性、少數民族文化變遷的差異性以及社會現實條件下具體案件的復雜性，決定了即使是在同一民族自治地方刑法的變通規定也難以對特定民族成員一體適用，在特殊情況下也不宜將其他民族成員一律排除在適用范圍之外;否則，就會偏離當地民眾的社會認知和對于個案正義的要求。然而，從罪刑法定的立場出發，刑法的變通規定又需要基于某種標準統一適用，而統一適用的結果卻是難于避免司法僵化對刑法變通施行制度初衷的背離。上述局限性對我國刑法在民族自治地方變通施行制度的落實構成重大障礙，同時這也是我國民族自治地方至今未出臺刑法變通規定的重要原因。

　　二、我國刑法變通施行的程序法路徑

　　考察人類法律發展的歷史不難發現，刑法與刑事訴訟法原本為一體，兩者的明確區分只是近代以來法律科學化的結果。刑事訴訟法的獨立及其程序規則的明確化為刑法的正確適用和維護犯罪嫌疑人、被告人的基本人權提供了程序制度上的保障，因而被賦予了獨立于實體正義的程序正義價值。但是，這絕不意味著兩者已完全分離。因為兩者的終極價值追求一致、兩者之間在司法層面上是一個動態聯系、相輔相成的整體，并且兩者在制度設計上的功能訴求是相互配合、相互補充而緊密聯系著的。一方面，刑法上的某些規定發揮著程序規則的功能，如刑法規定持有毒品、持有假幣等持有型犯罪以及巨額財產來源不明罪對不能說明來源的財產以非法所得論的立法推定，既是為了嚴密刑事法網，也是為了減輕公訴方的證明負擔;而親告罪的規定以及追訴時效的規定所具有的程序性意義更是自不待言。另一方面，刑事訴訟法的某些規定也直接產生實體法的效果，如關于自訴案件的規定、關于公訴案件當事人和解程序的規定都直接影響刑法適用上的實體效果。可以預言，兩者之間更加緊密的相互支撐關系將成為刑事法律發展的方向。這也是刑事一體化思想應有的內涵之一。刑法與刑事訴訟法互動、互補的關系是我們思考我國刑法在民族自治地方變通施行問題的一個重要視角。筆者認為，刑法的變通施行完全可以通過程序法的制度設計得以實現，并且能夠避免我國刑法變通施行制度存在的問題。一個應明確的前提性認知是，基于現代刑事法保障人權的價值追求和我國民族區域自治制度保障少數民族文化權利的基本精神，刑法在民族自治地方的變通施行只能是寬緩化變通，也就是將刑法上的犯罪予以非罪化或者在刑罰處罰上予以輕緩化。這一變通方向也契合我國民族自治地方少數民族民眾對刑法變通施行的現實需要。因為那些需要在刑法上予以變通處理的通常是刑法規定為犯罪但少數民族傳統文化并不認為具有犯罪可罰性的行為，或者按照少數民族糾紛解決方式需要在刑罰上從寬處理的行為。這種寬緩化的變通完全能夠通過設計針對民族自治地方的程序法規則找到適當的路徑，從而有效擺脫刑法在民族自治地方變通施行面臨的困境。

　　結合我國刑事訴訟法的規定，實現刑法變通施行功能的程序設計可以從以下3個方面的制度入手。一是刑事自訴制度。在現代刑事訴訟制度中，以國家行使公訴權為原則，以被害方行使自訴權為例外。這樣的訴權制度是以劃分公法與私法為前提，以“犯罪危害社會”為假設，以確定刑事責任為中心任務，以國家與犯罪嫌疑人、被告人為訴訟兩造建構起來的。國家在其中被擬制為糾紛當事人，并假以社會代表的名義行使訴權(權利和權力合一)。這種制度設計在一定程度上存在權利義務關系的錯位，其理論基礎也有待做進一步的反思。當代刑事訴訟制度的 發展已經顯現出提升被害人在刑事訴訟中的地位、平衡公訴權與自訴權的趨勢。就刑法的變通施行而言，對刑法中那些不符合少數民族文化認知、確有變通需要的犯罪規定，就可以對民族自治地方的刑事起訴權制度作特別設計，調整公訴權與自訴權的配置，實行“以自訴權為主，以公訴權為補充”的訴權制度(后文詳述)，從而為當事人提供一條出罪的路徑，達到我國刑法在民族自治地方變通施行的目的。

　　二是公訴制度。公訴案件之起訴有起訴法定主義與起訴裁量主義(起訴便宜主義)兩種模式。具備法定起訴條件就須提起公訴的為起訴法定主義。雖然具備法定起訴條件，但是公訴機關可以酌情做出不起訴決定的，為起訴裁量主義。“我國一貫采取的是以起訴法定主義為主的方針，起訴裁量的空間極為狹小。”這種狀況在2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中有所改變，其表現之一就是創設了對未成年人犯罪案件的附條件不起訴制度。這種體現起訴裁量主義的制度完全可以移植到民族自治地方需要對刑法變通施行的案件方面，也就是根據民族自治地方的實際需要，在制度上賦予公訴機關對某些案件的起訴裁量權，以達到刑法變通施行的目的。

　　三是刑事和解制度。刑事和解作為現代刑事司法的一種補充、替代方案所體現的“恢復性正義”理念與價值已獲得廣泛認同。2012年《刑事訴訟法》將“當事人和解的公訴案件訴訟程序”作為一種特別程序納入正式的刑事司法程序中，從而正式確立了具有特定內涵的我國“刑事和解”制度。不過其適用的案件范圍以及對刑事責任產生的效果都很有限。從刑法變通施行的角度看，刑事和解將傳統的損害賠償、賠禮道歉等非刑罰責任承擔方式同刑事責任的承擔相關聯，產生刑法上的罪刑規范不被適用或者不被嚴格適用的實體法后果，因而可以說，刑事和解具有對于刑法的變通性質和功能。由于刑事和解同我國民族地區某些少數民族的傳統法律文化高度契合，因此如果針對民族自治地方對這一制度作變通規定，賦予當事人在刑事和解領域更多的權利，那么就為我國刑法在民族自治地方的變通施行又提供了一條可行的途徑。上述程序性制度設計都能產生刑法變通施行的效果，即刑事責任的排除或者減輕。相對于直接對刑法作變通規定而言，通過程序法實現刑法變通施行體現了尊重當事人選擇、給予司法機關能動裁量權的特點，既能夠避免現行制度下刑法的變通規定在效力范圍的確定上面臨的困境，兼顧民族自治地方因城鄉差別、地區發展程度差別所導致的少數民族群體在文化選擇上的不同需求，又能適應少數民族傳統文化不斷變遷的需要，并且還能兼容少數民族傳統糾紛解決方式，尊重被害人的個體權利，有利于對被害人權益的保護，更好地實現法律效果與社會效果的統一。

　　三、通過程序法實現我國刑法變通施行目標的具體方案

　　一般而言，對刑法變通施行進行程序制度設計需要立法根據，對此可采用授權立法的方式即在我國刑事訴訟法中作原則性的規定，授權民族自治地方根據當地少數民族的特點和現實需要制定刑事訴訟法上的變通或者補充規定。現就相關制度在民族自治地方的變通立法提出具體設想。(一)自訴權與公訴權的配置我國的刑事自訴案件包括3類：(1)被害人告訴才處理的案件，即刑法規定的親告罪;(2)被害人有證據證明的輕微刑事案件;(3)被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。其中，第3類案件本屬于公訴案件，自訴只是作為公權力機關不作為時的救濟手段。在前兩類自訴案件中，親告罪實行單一起訴權制度，即只能是自訴(親告罪中的除外規定則只能是公訴);第2類自訴案件則采取混合起訴權模式，既可由被害人向人民法院提起自訴，也可由公安機關立案，走公訴程序。

　　對民族自治地方起訴權制度進行變通立法的基本方向是擴展刑事自訴權的含義。這既涉及自訴案件范圍的擴大，也涉及自訴人訴權主體地位的強化。首先，對于刑法規定的侵害個人法益的犯罪，即使其不屬于法律規定的自訴案件的范圍，但按照民族自治地方少數民族文化傳統和現實需要不宜追究刑事責任的，也可以通過變通立法的方式將其規定為由案件被害人決定是否啟動刑事追訴程序的“自訴案件”。其次，在起訴權制度的設計上應采取以自訴權為主、以公訴權為輔的混合訴權配置。其具體內涵如下：(1)如果被害人依據民族傳統同加害人達成和解協議，不對加害人提出刑事控告，那么公安、司法機關原則上不應啟動刑事追訴程序(檢察機關認為案件涉及公共利益或者有其他特殊原因需要提起公訴的除外)。(2)被害人有權選擇依照法律規定向人民法院提起刑事告訴，啟動刑事自訴程序。對于被害人選擇告訴的，如果檢察機關認為有必要，那么也可以接管訴權，變自訴為公訴。(3)被害人有權依照法律規定向公安機關提出控告，由公安機關立案偵查，走公訴程序。按照這一設想，如果被害人選擇按其民族傳統放棄刑事追訴，那么就意味著刑法的相關規定在民族自治地方被變通施行。

　　筆者做這種由被害人主導的混合訴權制度設計是基于如下理念：被害人既是侵權關系中的實體性權利主體，也是侵權糾紛中的程序性權利主體，有權選擇按照其民族傳統維護其權益或者要求國家依照法律規定追究加害人的刑事責任;國家則作為義務主體對被害人承擔雙重義務———既為被害人伸張正義提供保證，又將被害人作為具有理性能力的個體，尊重其依循傳統或者放棄傳統的權利以及作為糾紛當事人的權利，體現出對少數民族文化權利和案件當事人個體權利的雙重尊重。須知，刑事訴權本源于糾紛當事人的訴愿，從根本上講，公訴權來源于國民對其訴權的讓渡。恰如有的學者所言：“就自訴權與公訴權二者的關系而言，有一點要特別注意，即不是自訴權形成對公訴權的分割，而是正相反……對于一般的涉被害人的刑事案件來講，犯罪行為最直接的受害者即為國家的公民，最有訴愿的首先應該是公民，因此，國家必須尊重公民個人的意愿……把訴權的二分看做是公訴權對自訴權的分割，其意義在于彰顯出國家作為一種‘公器’，有對公民予以司法救濟這樣一種義務，從而體現出國家對公民個人的尊重與保護。”當然，對起訴權制度的變通立法既要基于當地民族傳統和社會現實的需要，也要根據刑法的基本精神對納入訴權變通范圍的犯罪從犯罪性質及其危害程度上進行適當性甄別、篩選作出明確的規定，同時應通過制度設計對自訴權的行使給予適當的限制。

　　(二)基于民族特點的附條件不起訴制度

　　2012年《刑事訴訟法》第271條規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能被判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。這一規定符合國際社會擴大起訴裁量權的發展趨勢，但將附條件不起訴局限于未成年人犯罪案件并對其設置嚴格的適用條件又表明其具有保守性。鑒此，有學者主張應進一步完善附條件不起訴制度，擴大其適用范圍。受本文主題所限，筆者在此僅從刑法在民族自治地方變通施行方面對附條件不起訴制度在民族自治地方的應用提出制度構想。

　　第一，對附條件不起訴制度的適用范圍和條件作補充、變通規定。具體設想如下：(1)將基于少數民族文化傳統可免于刑罰處罰的成年人犯罪案件補充進附條件不起訴制度的適用范圍。其實，“附條件不起訴在未成年人犯罪和成年人犯罪案件中都能夠發揮促進犯罪嫌疑人悔過自新、避免短期自由刑弊端、節約司法資源等方面的積極作用。附條件不起訴不會因適用于成年人犯罪案件而減損其積極價值”。也正因此，其他設立附條件不起訴制度的國家和地區通常都沒有將該制度的適用范圍限定于未成年人犯罪案件。如果著眼于刑法在民族自治地方的變通施行，那么附條件不起訴制度的適用范圍應主要基于民族文化的特點，而非行為人的年齡。因此，取消對年齡的限制能有效發揮這一制度變通刑法施行的功能。

　　(2)放寬“可能被判處1年有期徒刑以下刑罰”的條件限制。刑法對于犯罪嚴重程度的評價是基于國家法的立場，而刑法之所以在民族自治地方有變通施行的必要是因為民族自治地方的民眾對刑法規定的犯罪行為及其危害性程度有不同的評價。因此，就民族自治地方構建附條件不起訴制度的變通制度而言，不應將國家法規定的刑罰輕重標準作為硬性條件，而應根據少數民族文化傳統有針對性地對具體犯罪類型重新進行制度設計，同時賦予檢察機關更多的起訴裁量權。(3)行為涉嫌的犯罪僅限于侵害個人法益的犯罪。這主要是指我國刑法分則第四章、第五章規定的犯罪。此外，我國刑法分則第二章規定的部分過失犯罪和第六章規定的主要是侵害個人法益的犯罪也可以根據需要納入其中。

　　第二，可根據我國民族文化傳統對“附條件”做獨特設計。例如，對侵犯財產犯罪案件和人身傷害犯罪案件，可以根據民族文化傳統將賠償被害人損失并取得被害人諒解作為不起訴的附帶條件;對于過失致人死亡案件，可以按民族文化傳統將撫養被害人父母、未成年子女作為附帶條件;還可以將民族文化傳統上的懲戒、管教措施作為對行為人進行監督考察和管教的措施加以規定。總之，對附條件不起訴制度的變通應根據民族自治地方的需要做獨特設計，而其具體適用范圍應通過變通立法作明確規定，以便在給予公訴機關起訴裁量權的同時又對這一權力的行使范圍予以必要的限制。

　　(三)公訴案件當事人和解制度

　　2012年《刑事訴訟法》第277條規定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的，以及除瀆職犯罪以外的可能被判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。該法第279條規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”2012年《刑事訴訟法》規定的這一制度同樣能通過變通、補充立法，發揮其在民族自治地方變通刑法施行的作用。其制度設計可從以下幾個方面著手。

　　第一，放寬我國刑事訴訟法規定的限制條件，擴大當事人和解的案件范圍。首先，適用當事人和解制度不應受行為可能被判處刑罰輕重的影響，即無論行為可能被判處何種程度的刑罰，都不影響當事人和解制度的適用。因為無論犯罪的嚴重程度如何，都有必要化解當事人之間的糾紛。只要當事人雙方愿意和解，國家就應當尊重其意愿并為其留下制度上的空間。即使是罪行嚴重的案件，只要當事人就精神撫慰、經濟賠償等事項達成和解協議，那么也是值得鼓勵的，并且這也是司法應當促成的目標之一。更重要的是，在某些民族自治地方的少數民族社會，有將調解和賠償廣泛適用于各種案件的傳統，即使是刑法規定的性質嚴重的犯罪，也可以通過以賠償為基本內容的調解來處理。最典型的就是盛行于藏族地區、彝族地區的“賠命價”習慣法。按照這種習慣法，即使司法機關對犯罪分子判處重刑，但如果當事人之間沒有達成和解協議，那么糾紛仍不可能得到有效的解決，沖突仍會繼續，甚至結下世仇，冤冤相報。這種傳統就需要民族地區的刑事和解制度為其開放更大的空間。雖然國家不可能對這種傳統完全妥協，讓刑罰置身事外，但是根據其傳統將某些嚴重犯罪納入刑事和解制度的適用范圍并將和解作為刑罰裁量的根據之一，則是完全必要的。其次，有必要取消案件“因民間糾紛引起”的限制。對案件起因上的這種限制，將絕大多數涉嫌我國刑法分則第四章、第五章規定的犯罪排除在當事人和解程序的適用范圍之外。例如，侵犯財產犯罪，因民間糾紛引起的多見于故意毀壞財物罪，而對于更常見的盜竊等侵犯財產罪，雖然不排除有因民間糾紛引起的可能性，但是我們不得不承認其因民間糾紛而引起的概率甚微。由此可見，對于在傳統上主要依靠調解方式解決侵權糾紛的少數民族來說，這一限制條件過于嚴格。

　　第二，取消5年以內曾經故意犯罪的除外限制。根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人、被告人在5年以內曾經故意犯罪的，不適用當事人和解的公訴案件程序。但是，從恢復性司法理念的角度看，以曾經故意犯罪為由禁止當事人和解值得質疑：(1)即使曾經故意犯罪能表明行為人具有更大的人身危險性從而需要在處罰上對其更為嚴厲，也沒有必要以犧牲恢復性正義為代價，畢竟解決當事人之間的矛盾、照顧被害人的情感和利益關切也是司法應追求的合理目標。從被害人的角度看，由于犯罪分子此前與自己無關的行為使自己不能通過當事人和解制度實現自己的精神損害賠償和利益追求，會讓其覺得對其不公平。(2)刑事責任的判斷和刑罰的裁量需要綜合評價不利于和有利于行為人的各種因素，將行為人此前的故意犯罪這一從嚴情節與當事人和解這一從寬情節同時作為裁量根據進行綜合評價并無不妥。(3)犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪本身就是法定的當事人和解條件之一，同時也是促使其悔罪的一種手段，而考查人身危險性所追求的個別預防效果最終也是以犯罪分子悔罪為目標。更何況，刑罰的個別預防效果并不一定同刑罰的輕重成正比。因此，如果我們不是專注于現代刑法學理論對刑罰的功能預設，而是著眼于刑罰的實際效果，尤其是綜合考慮刑事司法的社會效果，那么就沒有必要將行為人之前的故意犯罪作為適用當事人和解制度的限制條件。就我國民族自治地方而言，那些仍處于傳統社會的少數民族社區的社會治安狀況通常不比其他地方差，而其秩序的維護在很大程度上是依靠包括習慣法在內的傳統規范，而非主要靠國家刑罰的。這一現象表明，現代刑法學關于刑罰的某些理論邏輯并不一定適合于少數民族社會。因此，在民族自治地方的當事人和解制度中沒必要將行為人之前的故意犯罪作為適用該制度的限制條件。只是在當事人和解對刑事責任的影響程度上，應同時把行為人之前的故意犯罪作為評估根據。

　　第三，增強適用當事人和解制度對于刑事責任的影響力度。在我國刑事訴訟法的規定中，當事人和解對刑事責任的影響不僅程度有限，而且還具有或然性(所謂“可以”)。對于我國刑法在民族自治地方的變通施行而言，就需要結合民族傳統，強化適用當事人和解制度影響刑事責任的效果。具體而言，在審查起訴方面，除對“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”的案件應當作出不起訴決定外，對于過失犯罪和危害程度相對較輕的故意犯罪案件，如果按當地習慣法是通過罰賠予以處理的，那么經被害方要求或者同意，檢察機關可以酌情作出不起訴決定(或“附條件不起訴”)，而沒有必要一律提起公訴。在量刑方面，應當根據民族傳統將當事人和解作為從輕、減輕處罰的根據;對于情節較輕的犯罪，可以將其作為免除處罰的根據。對上述3種制度的變通立法，民族自治地方可根據實際需要選擇適用，也可以綜合配套適用。四、余論從程序法方面探索我國刑法在民族自治地方變通施行路徑的意義不限于實現刑法的變通施行效果，也不限于民族自治地方的刑事法治建設，而是與整個刑事法律制度的改革發展相關聯。在恢復性司法理論的視角下，近現代以來以被告人為中心、以刑事責任追究及責任追究中被告人人權保障為基本訴求的刑事訴訟制度所具有的缺陷正日益顯露出來。保障被害人權益，在一定程度上尊重被害人訴愿，平衡刑事法領域的公權與私權，全方位關注司法的社會效果(除刑罰的威懾效果外，還包括案件雙方關系的修復、加害人人格的修復等)將成為刑事法律制度改革的方向。從這種意義上講，從程序法上開放我國刑法在民族自治地方變通施行的制度空間，不失為對我國現行刑事訴訟制度進行改革的有益嘗試。鑒此，必須改變那種把刑法的變通施行僅僅看做是應對民族問題的權益之計的思維，真正重視包括少數民族文化在內的本土法律文化資源對于刑事法律制度變革的鏡鑒作用，并基于這種認知重新審視我國刑法在民族自治地方變通施行的現實意義及其制度改革的必要性，切實推動我國民族自治地方的刑事法治建設，并以此助推我國刑事法律制度的發展與完善。