憲法究竟是什么？對此百家爭鳴的局面有利于進行多方面、多角度的探討，提供多樣化的豐富知識；

但沒有一個較為共識的界定，缺乏較為公共的交流地基與平臺也造成了對有效溝通的阻礙，使大量資源在非針對性爭吵中無謂消耗。憲法在形式與實質之間的漂動無疑是造成這一局面的重要原因。形式憲法與實質憲法的劃分是學界的流行手法，其中形式的憲法是近現代的產物，或者說近現代特別是1787年之后才獲得公認的確定涵義，它是一個莊嚴的文件，有“憲法”或者類似的名稱，一般還都有嚴格的修改程序，并宣稱自己的最高法律地位（不管這種地位是真的、假的或者真到什么程度）。這些很少有人質疑，可是什么是實質的憲法呢？似乎眾說紛紜、莫衷一是。不同的角度、立場、方法、視野皆導致不同的結論，而這些實質憲法的界定又必然要和形式憲法協調彼此關系，因而又橫生枝節(jié)。憲法在實質與形式之間徘徊躊躇。

本文試圖從純粹法學、政治法學、純粹政治學三個角度來探討實質憲法的界定及其與形式憲法的關系。

一、純粹法學憲法

純粹法學派的代表人物凱爾森力圖去除法學中的政治意識形態(tài)價值判斷，把法學與其他學科區(qū)分開來“就好象法律是在一個封閉的容器中一般”。

[1](P136)故而他的目的是要構建一個自足的規(guī)范等級體系，其中每個規(guī)范效力的理由都來源于更高的規(guī)范，根據更高規(guī)范而創(chuàng)制，而整個體系歸結為一個原點，即自名的基礎規(guī)范。他的憲法概念是從這個自足的規(guī)范等級體系的靜態(tài)結構和動態(tài)過程來界定的，下級規(guī)范的創(chuàng)制同時又是上級規(guī)范的適用。基礎規(guī)范不是由造法機關按法律程序創(chuàng)造的，因為在它之前根本沒有法律，它是一個預設為有效的規(guī)范：賦予憲法“締造者”及憲法權威的規(guī)范，而這種權威只按照實效性原則授予。于是，憲法處于法律體系的第二個位階或步驟或階段上，通過與一般規(guī)范的對比而獲得自己的含義，即憲法（實質的）是“由調整一般法律規(guī)范的創(chuàng)造，尤其是創(chuàng)造法律的那些規(guī)則所構成。”[2](P196)它規(guī)范一般規(guī)范的創(chuàng)造機關、程序乃至部分決定未來一般規(guī)范的內容，包括消極禁止和積極要求。相應地，一般規(guī)范決定法律適用的機關、程序和創(chuàng)造個別規(guī)范的行為內容。

這樣就可以發(fā)現實質憲法是每個法律秩序都必不可少的主要因素和必經階段。每個國家即使是專制國家都有憲法。而形式憲法則不是必不可少的，許多時期、許多國家都沒有。即使在有形式憲法的地方，二者的區(qū)別也是明顯的。形式憲法僅僅意味著一種特殊形式、特殊程序（有時程序也不特殊），通過這種程序，任何東西，包括內容上與實質憲法沒有絲毫共同之處的東西都可裝進這種形式，然后美其名曰：這是憲法。同時，在很多情況下，實質憲法規(guī)范都遺漏在形式憲法之外。下面具體談一些特殊情況：

（1）習慣法與判例法

習慣法與判例法如同立法一樣都是一般規(guī)范，它們都決定個別規(guī)范的創(chuàng)制，因而習慣法、判例法的創(chuàng)制必須是一項憲法制度，是由實質憲法所規(guī)范的，這一點形式憲法當然可以明文規(guī)定，但目前絕大多數情況下，關于習慣法、判例法創(chuàng)制的憲法規(guī)范都不在形式憲法之中，也就是說它們本身作為習慣法而存在（憲法層面的習慣法）。另外，某些判例法本身對立法具有拘束力，即憲法規(guī)范也可以以習判例法形式存在（憲法層面的判例法）。

（2）直接適用的憲法條文

有的憲法條文是可以為行政、司法機關直接適用的，如美國憲法第七修正案“根據普通法進行的訴訟，如果爭執(zhí)價額超過20美元，由陪審團審理的權利應予保護。”有些國家憲法明確規(guī)定自己的直接適用性，如德意志聯邦共和國基本法。國內學者如王磊等不遺余力要求憲法司法化（即直接適用），但按凱爾森的概念，實質憲法規(guī)范不可能直接創(chuàng)造個別規(guī)范，必須有一般規(guī)范為中介，也就是說憲法規(guī)范只能立法適用，不能行政、司法適用，那些可以直接適用的憲法條文規(guī)定并不是憲法規(guī)范，而是特殊形式下的一般規(guī)范。但凱爾森也承認“它們只有在也決定對今后法律某種內容的立法這一范圍內，才屬于實質意義上的憲法。”[3](P291)這其實導出了雙重性問題，例如美國憲法第三修正案：“未經宅主允許，平時不得在任何住宅駐扎軍隊。除以法律規(guī)定的方式外，戰(zhàn)時也不得駐扎。”可以分解為“平時，法律不得授權行政機關在任何住宅駐軍，戰(zhàn)時可以。

未經宅主允許，行政機關不得在任何住宅駐扎軍隊。戰(zhàn)時法律另有規(guī)定除外。”前一句作為對立法內容的要求，體現了對一般規(guī)范創(chuàng)制的約束，防止立法的濫用與懈怠；后一句則是約束行政的一般規(guī)范，因此本條款可以說既是憲法規(guī)范又是一般規(guī)范，具有雙重屬性。

（3）國家機關的創(chuàng)制

憲法規(guī)范只調整立法機關的組織和程序，而行政、司法機關的組織和程序由一般規(guī)范規(guī)定，但許多憲法條文規(guī)定了許多其他機關的創(chuàng)制，如何定性？應從兩個方面來看：第一，其他機關作為立法機關。如總統頒布法律，故而是法律頒布機關；內閣提出法律案，故而是法律提案機關；憲法委員會、憲法法院或有權普通法院在事前或事后對法律的合憲性進行審查，撤消違反憲法的法律法案，可以說是消極立法機關。所以這些規(guī)定都是憲法規(guī)范。第二，其他機關不作為立法機關時，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，則是一般規(guī)范。但再次考慮雙重屬性問題時，又要從兩個方面來看，相對于決定下級一般規(guī)范（如組織法）的內容時，它是憲法規(guī)范，而無須中介直接構建個別規(guī)范創(chuàng)制機關時，它就是一般規(guī)范。

（4）層級立法相對于早期立法局限于議會法律那種簡單形式而言，目前立法層級日益龐大，比如中國構成了“憲法—法律—法規(guī)—規(guī)章”的多級立法層次，這種情況下如何定性？假如：《憲法》規(guī)定：“規(guī)章可制定罰款，其數額由法律限定”；《立法法》規(guī)定：“規(guī)章可制定罰款，其數額不超過2000元，法規(guī)可進一步限定”；《條例》規(guī)定：“規(guī)章可制定罰款，其數額不超過1500元”；《規(guī)章》規(guī)定：“隨地吐痰，罰款500-1000元；情節(jié)嚴重的罰款1000-1500元”。