摘要：作為爭端解決方式之一的國際商事仲裁帶有契約性質(zhì)，當(dāng)事人依照意思自治原則合意選擇法律的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍Ｔ趪H商事仲裁實踐中，當(dāng)事人可以選擇的法律包括：適用于解決其爭端的準(zhǔn)據(jù)法，適用于其仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，適用于仲裁進(jìn)程的準(zhǔn)據(jù)法，以及適用于選擇前三項準(zhǔn)據(jù)法的沖突法。但是，當(dāng)事人對法律的選擇并非絕對自由，而應(yīng)受到有關(guān)國家公共政策、強行法以及基于國內(nèi)法其他理由的限制。
關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；法律選擇；意思自治；限制；公共政策；強行法

　一、引言
　　
　　隨著世界各國經(jīng)貿(mào)往來的持續(xù)增長，國際商事仲裁已成為各類經(jīng)濟主體解決其相互間商事糾紛的一種主要手段。這個爭端解決方式的突出特點在于它的靈活性，能夠更好地滿足當(dāng)事人的需求。尤為值得一提的是，當(dāng)事雙方有權(quán)合意選擇支配他們合同關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的主張及實踐，在國際商事仲裁領(lǐng)域已經(jīng)獲得了廣泛的認(rèn)同。［1］（P39）
　　仲裁的基礎(chǔ)是仲裁協(xié)議，即一項商事交易的雙方當(dāng)事人協(xié)議將他們之間的爭端提交仲裁解決。因此，仲裁庭審理及作出仲裁裁決的權(quán)限及產(chǎn)生同時亦受制于仲裁協(xié)議。仲裁庭不能自以為是，想當(dāng)然地認(rèn)為自己對問題的看法與當(dāng)事人并無二致。在這方面許多仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都作出了規(guī)定，要求仲裁庭應(yīng)依據(jù)合同條款作出裁決。例如，2005年5月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第43條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”
　　在仲裁實踐中，仲裁庭不能任意解釋仲裁協(xié)議，更無權(quán)對超出仲裁協(xié)議范圍的事項作出裁決。否則，便極易招致非議從而導(dǎo)致其仲裁裁決無法通過法院的司法審查。此外，鑒于仲裁這一爭端解決方式的契約性質(zhì)，一項國際商事仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)確信，他們對于法律適用的選擇是會得到尊重的。正是由于仲裁的這種契約性質(zhì)，方使其有別于司法訴訟。眾所周知，法官是依法遴選或指定的，仲裁員則是由當(dāng)事雙方的私人協(xié)議約定的，因而仲裁庭有義務(wù)尊重體現(xiàn)于這類私人協(xié)議中的雙方當(dāng)事人的意愿，包括尊重雙方當(dāng)事人的法律選擇。
　　從當(dāng)事人的角度講，如果其體現(xiàn)在仲裁協(xié)議中的各項意愿能得以切實尊重，就會在客觀上鼓勵越來越多的當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭端，因為他們深知自己可以掌控仲裁進(jìn)程，并能夠從仲裁所具有的各項優(yōu)勢中獲益。反之，如果當(dāng)事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，則仲裁的進(jìn)程及其結(jié)果將會喪失確定性及可預(yù)見性，仲裁的各項優(yōu)勢亦將隨之不復(fù)存在。因此，對仲裁員或法官而言，如果說仲裁是一種應(yīng)予鼓勵的爭端解決方式的話，從支持、堅守契約自由的原則出發(fā)，當(dāng)事人的意思自治諸如仲裁的法律選擇意愿就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍?
　　
　　二、當(dāng)事人法律選擇所適用的領(lǐng)域
　　
　　（一）概括性研討
　　不論雙方當(dāng)事人在商事合同中是否納入了法律選擇條款，對國際商事仲裁而言，有以下領(lǐng)域面臨著法律選擇問題：1.適用于解決當(dāng)事人相互爭端的準(zhǔn)據(jù)法之確定；2.適用于國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法之確定；3.適用于國際商事仲裁進(jìn)程的準(zhǔn)據(jù)法之確定；4.適用于選擇前三項準(zhǔn)據(jù)法的沖突法之確定。對于這四個領(lǐng)域，當(dāng)事人可以協(xié)商為其中某一個或某幾個或全部來作出法律選擇。當(dāng)然，也可以不作任何法律選擇，這完全是當(dāng)事人的自由。在當(dāng)事人未作法律選擇的場合，就需要由仲裁庭確定如何明確以及適用什么法律。這種情況下，仲裁庭可能會為爭端的不同事項選擇適用不同國家的法律。因此，為了避免日后由仲裁庭作出法律選擇從而導(dǎo)致法律適用的不確定性，比較理想的模式是由雙方當(dāng)事人自行達(dá)成協(xié)議，作出法律選擇。
　　那么，是不是雙方當(dāng)事人在其合同中規(guī)定了法律選擇條款就一切萬事大吉，一旦發(fā)生爭議他們選定的法律就定會得到適用呢？情況遠(yuǎn)非如此。法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比想象的復(fù)雜得多。［2］（P178）有的時候，所選法律的適用結(jié)果是當(dāng)事人始料未及的；有的時候，雙方當(dāng)事人選擇的法律最終卻未能得以適用。這方面的情況筆者將于下題中詳述，這里僅就法律選擇適用的四個領(lǐng)域分別加以研討。
　　（二）適用于解決當(dāng)事人相互爭端的準(zhǔn)據(jù)法之確定
　　對許多當(dāng)事人而言，這個領(lǐng)域的法律選擇是最為重要的，它往往以法律選擇條款的形式，與仲裁條款一起規(guī)定在雙方當(dāng)事人簽訂的合同中。除非雙方當(dāng)事人另行說明，實踐中一般認(rèn)為，該法律選擇條款中所確定的法律是指某一現(xiàn)行實體法，而且僅限于調(diào)整當(dāng)事人之間因其合同而產(chǎn)生的實體爭議。
　　（三）適用于國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法之確定
　　適用于國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法與適用于包含該仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)合同（the underlying contract）的準(zhǔn)據(jù)法是有區(qū)別的。根據(jù)“仲裁條款獨立性”理論，即使仲裁協(xié)議是作為一項條款包含在合同中，基于該仲裁條款的特殊性質(zhì)，它與其基礎(chǔ)合同仍是可以適當(dāng)分離的。基礎(chǔ)合同的有效性與仲裁條款的有效性是兩個不同的法律問題，應(yīng)當(dāng)分別予以考察，因而有不同的法律適用可供選擇。適用于仲裁協(xié)議的法律多用來明確仲裁協(xié)議的調(diào)整范圍、仲裁協(xié)議的有效性及可執(zhí)行性、仲裁協(xié)議的解釋等事項。
　　由于國際商事仲裁協(xié)議具有涉外因素，往往涉及不同國家的法律，因而便產(chǎn)生了法律選擇與法律適用問題。依照1958年的聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第5條第1款（甲）項之規(guī)定，締約國法院對有下列情形之一的仲裁裁決得拒絕承認(rèn)和執(zhí)行：仲裁協(xié)議的當(dāng)事人依對其適用的法律系某種無行為能力者；或根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律，或在沒有這種選定時根據(jù)仲裁地國法律仲裁協(xié)議是無效的。從這項規(guī)定來看，在認(rèn)定國際商事仲裁協(xié)議無效時，《紐約公約》明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律有：對當(dāng)事人適用的法律，雙方當(dāng)事人選用的法律，仲裁地國法律。
　　1. 對當(dāng)事人適用的法律。從《紐約公約》的上述規(guī)定來看，這種法律是用來確定當(dāng)事人是否具備訂立仲裁協(xié)議的行為能力。通行的國際私法理論與實踐認(rèn)為，當(dāng)事人的行為能力應(yīng)依其屬人法。依照屬人法來判斷仲裁協(xié)議的當(dāng)事人是否具有締約資格，進(jìn)而判斷其所訂立的仲裁協(xié)議的法律效力，現(xiàn)已成為國際商事仲裁領(lǐng)域的通行實踐。
　　2. 雙方當(dāng)事人合意選擇的法律。依照“意思自治”原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇涉外合同所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這一做法已為各國立法及有關(guān)國際公約所確認(rèn)。在國際商事仲裁實踐中，給予當(dāng)事人以選擇的自由，同樣是仲裁賴以存在的基礎(chǔ)。因此，當(dāng)事人無疑是有權(quán)選擇支配其仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法的。不過，這種選擇在某些情況下也存在著例外。例如，當(dāng)事人所選的法律如與仲裁地國家法律上的強行性或禁止性規(guī)定相沖突時，則應(yīng)適用仲裁地國法的規(guī)定。從國際商事仲裁實踐來看，由當(dāng)事人特別指明合同中的仲裁條款適用某一個法律，而合同的其他條款適用另一個法律的情形是不多見的。實際情況往往是當(dāng)事雙方在合同的法律選擇條款中指定了某一法律，而仲裁條款中卻一般不見法律選擇。如果仲裁條款中規(guī)定的仲裁地不同于合同法律選擇條款所指定法律的所屬國，則一般認(rèn)為，仲裁條款所適用的法律應(yīng)當(dāng)是仲裁地國法，而不是合同法律選擇條款中所選擇的法律。換言之，這種情況下應(yīng)視為當(dāng)事人對仲裁協(xié)議應(yīng)予適用的法律未作選擇。