一、本罪的客體論

從構(gòu)成要件方面考慮，本罪也受賄罪也有較大不同。在我國1984年頒布的刑法中明確指出:只要行為人為請(qǐng)托人辦理事件，行為人收到財(cái)務(wù)，無論該事件是否符合法律程序，是否正當(dāng)，都應(yīng)該以受賄罪論處。但是從本罪的角度考慮，只有在國家公職人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)?shù)睦娴臅r(shí)候，才能算是構(gòu)成犯罪。另外，在域外規(guī)定中，也能夠證明本罪與受賄罪的本質(zhì)區(qū)別。在我國批準(zhǔn)的《聯(lián)合國反腐敗公約》中，在第十五條嚴(yán)格規(guī)定了本國公職人員的行賄罪與受賄罪，并且在該公約的第十八條做了有關(guān)利用影響力進(jìn)行謀取利益的規(guī)定。《公約》對(duì)于受賄罪與影響力交易罪分別規(guī)定在不同的法律條款中，同時(shí)也使用了不同的罪名，因此，可以判定這兩種罪的客體差異性。國際公職人員在履行工作或是完成任務(wù)時(shí)，要從國家的利益出發(fā)，對(duì)國家和人民負(fù)責(zé)，對(duì)于一些與履行職權(quán)無關(guān)的因素則不應(yīng)納入考慮范圍，進(jìn)而確定職務(wù)行為的公正性。所以，對(duì)于本罪而言，侵犯的客體正是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。

二、“該國家工作人員”與被利用的國家工作人員之間是否需要有制約關(guān)系

要想準(zhǔn)確掌握本罪，首先必須對(duì)于“該國家工作人員”與被利用的國家工作人員之間的關(guān)系有準(zhǔn)確的了解。在斡旋受賄的研究中，“利用本人的影響力或是職務(wù)之便”的理解可歸納為相互制約的關(guān)系學(xué)說、特殊關(guān)系學(xué)說以及真空制約關(guān)系說等等三種觀點(diǎn)。2003年的下半年，最高法在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中嚴(yán)正指出:“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間。”斡旋受賄并不是受賄人與請(qǐng)托人之間的一種制約關(guān)系導(dǎo)致的必然，而是雙方有主觀故意的情形下發(fā)生的，但其間這種關(guān)系又是十分微妙的，所以，我們也可以將這種制約關(guān)系理解為一種管理制約。這就大大不同于斡旋受賄，本罪中的“該國家工作人員”與被利用的國家工作人員之間的關(guān)系是大不相同的。在斡旋受賄中，國家公職人員作為被利用的人與請(qǐng)托人之間的關(guān)系主要是利益關(guān)系，并不存在親屬關(guān)系以及所謂的制約關(guān)系，此種情況可直接從刑法第385條找到依據(jù);但本罪有所不同，很明確的，本罪不是直接受賄，所以說國家的公職人員與請(qǐng)托人沒有再次限制的必要，也不用去糾結(jié)于兩者是否有制約的關(guān)系，只要研究國家公職人員是否利用自身的影響力為請(qǐng)托人謀利益即可。

三、國家公職人員會(huì)否成為本罪主體

對(duì)于此種問題，業(yè)內(nèi)存在很多爭(zhēng)論點(diǎn):其一，本罪的主體必須是非國家公職人員;其二，本罪的主體可以是國家的公職人員。對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，筆者對(duì)于后一種比較贊同。因?yàn)樯矸莘敢部梢詷?gòu)成非身份犯的犯罪主體，所以對(duì)于前一種觀點(diǎn)而言，正是忽略了一個(gè)淺顯易懂的道理。國家的公職人員在法律層面來說，是具有社會(huì)人的基本特征的，也就是，他們可能會(huì)涉及到各種社會(huì)人能夠涉及到的罪行，比如盜竊罪、強(qiáng)奸罪等普通犯罪，而作為一個(gè)國家公職人員，又能夠涉及到瀆職罪、貪污罪等。這就是說，只要利用了本身的權(quán)利進(jìn)行犯罪、利用自身的身份進(jìn)行犯罪，就不是普通犯罪。這樣一來，公職人員就可以被最為本罪的主體。片面的說公職人員不能作為本罪的主體是不合理的。如果領(lǐng)導(dǎo)干部的子女受人之托去為請(qǐng)托人牟利，且領(lǐng)導(dǎo)干部的子女也是國家工作人員，那么就不構(gòu)成斡旋受賄。

四、小結(jié)

我國關(guān)于斡旋受賄還有很多爭(zhēng)議之處，現(xiàn)在一般以判例為主要的量刑和定罪依據(jù)。當(dāng)國家公職人員不予本罪的主體發(fā)生聯(lián)系時(shí)，自然其所作所為也就不構(gòu)成犯罪，如果黨領(lǐng)導(dǎo)干部的子女不是國家公職人員，且收了請(qǐng)托人的財(cái)務(wù)時(shí)，構(gòu)成斡旋受賄，可以歸結(jié)為使用領(lǐng)導(dǎo)干部的影響力為其謀取利益。在領(lǐng)導(dǎo)干部的子女是國家公職人員時(shí)，就不構(gòu)成受賄罪，這樣做顯然是有欠考慮的。在今后的法律說明中應(yīng)當(dāng)明確。

本文作者：姜宏愿 單位：天津市津南區(qū)人民檢察院