一、民間借貸的兩面性

民間借貸以其靈活性、手續(xù)簡(jiǎn)易性、高效率性等特點(diǎn)迅速取得優(yōu)勢(shì)地位，成為中小企業(yè)融資的主要渠道。

第一，民間借貸在一定程度上吸收了社會(huì)上龐大的民間資本，成為閑散資金的一種投資渠道，有利于資金資源的合理配置。目前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢(shì)頭迅猛，個(gè)體資本積累加快，在通貨膨脹的壓力下，我國(guó)的投資渠道并未及時(shí)跟進(jìn)，大量的民間資本因缺乏有效的增值保值渠道而遭到閑置，造成社會(huì)資本的浪費(fèi)，不能為生產(chǎn)和生活創(chuàng)造價(jià)值。一方面是民營(yíng)企業(yè)的融資需求，另一方面是民間資本的投資需求，民間借貸順應(yīng)了雙方的供需意愿，在波及人數(shù)、資金規(guī)模上迅速擴(kuò)張，促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。馬克思主義辯證法要求我們用辯證的眼光看待一切事物，對(duì)于民間借貸也應(yīng)如此。民間借貸在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也帶來(lái)了一定的負(fù)面影響。首先，民間借貸在一定程度上加大了金融風(fēng)險(xiǎn)，干擾了國(guó)家正常的金融管理秩序。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。”國(guó)家的信貸利率是根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度和水平制定的，而民間借貸的利率則可以由借貸雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自由確定，只要不超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍即為合法。因此，民間借貸的利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行的存款利率，大量的民間資本憑著趨利性的本能流出銀行體系，涌入民間借貸市場(chǎng)，造成銀行資金分流。同時(shí)，由于我國(guó)目前對(duì)金融的監(jiān)管制度還處于初級(jí)階段，信息依然是通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)收集和各級(jí)金融機(jī)構(gòu)報(bào)表匯總分析而來(lái)，民間借貸處于“灰色地帶”，具有極大的隱蔽性。如此一來(lái)，金融信息在一定程度上失去準(zhǔn)確性和真實(shí)性，無(wú)法正確反映目前國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的現(xiàn)狀，對(duì)宏觀調(diào)控政策的制定造成一定的干擾，不利于金融秩序的安全與穩(wěn)定。

第二，民間借貸容易滋生諸多社會(huì)問(wèn)題，影響社會(huì)穩(wěn)定。民間借貸目前在我國(guó)并沒(méi)有統(tǒng)一的法律規(guī)范調(diào)整，《合同法》和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》也僅僅從民法角度為解決民事糾紛和訴訟對(duì)民間借貸進(jìn)行了簡(jiǎn)單的概括性規(guī)定。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，民間借貸也往往不拘泥于形式，雙方鑒于信息對(duì)稱，大多采取白條或是口頭的方式進(jìn)行，從法律意義上講缺乏司法保障。一旦債務(wù)人喪失個(gè)人信用或者缺乏償還能力，債務(wù)糾紛引起的訴訟往往因?yàn)榕e證困難而使得債權(quán)人的利益受到極大損害。在個(gè)案中，債權(quán)人為了收回借貸資金，往往采取超出銀行所能采取的合法手段，包括暴力威脅、人身強(qiáng)制等非法行為甚至引發(fā)人身傷害等犯罪行為，影響社會(huì)治安，成為潛在的社會(huì)安全威脅。民間借貸是一把雙刃劍，2011年，作為民間資本“晴雨表”之稱的溫州經(jīng)歷了一場(chǎng)史無(wú)前例的民間金融風(fēng)暴，多家企業(yè)因資金鏈斷裂，無(wú)力償還高利貸，老板選擇出逃甚至自殺，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。在缺乏理性的管理模式的民間借貸領(lǐng)域，法律的規(guī)制成為當(dāng)務(wù)之急。2011年10月4日，溫家寶同志在溫州視察時(shí)，對(duì)民間借貸提出“陽(yáng)光化、規(guī)范化”方向，強(qiáng)調(diào)要規(guī)范管理、防范風(fēng)險(xiǎn)，促使其健康發(fā)展。

二、民間借貸與非法集資的界限

（一）民間借貸的合法與非法

民間借貸作為受法律保護(hù)的一種民事法律行為，必須具備以下法律特征：第一，借貸雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成合意。雙方的權(quán)利和義務(wù)取決于借貸雙方的書(shū)面或者口頭協(xié)議，只要協(xié)議內(nèi)容合法，都會(huì)受到法律的保護(hù)。第二，民間借貸合同為實(shí)踐性合同，只有當(dāng)事人雙方之間的合意，合同還不能生效，只有在貸款人提供借款時(shí)才生效。第三，民間借貸的標(biāo)的物必須是屬于個(gè)人所有或者擁有支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)，否則不受法律保護(hù)。第四，民間借貸可以有償，也可以無(wú)償，雙方當(dāng)事人對(duì)此可以在書(shū)面或者口頭協(xié)議中約定。只有事先在書(shū)面或者口頭協(xié)議中約定有償?shù)模拍芤筮€本付息。對(duì)于借貸利率，法律規(guī)定可以適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過(guò)同期銀行利率的4倍。以上四個(gè)特征，必須同時(shí)具備，缺少其中任何一個(gè)條件，民間借貸都會(huì)失去合法性，轉(zhuǎn)為非法。實(shí)務(wù)中非法民間借貸最典型的形式為高利貸。央行和多數(shù)專家學(xué)者認(rèn)為，利率高于銀行同期貸款利率4倍就屬于高利貸。

（二）民間借貸與非法集資的界限

“非法集資”作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，最早出現(xiàn)在1996年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》中，該解釋在對(duì)“集資詐騙罪”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)對(duì)“非法集資”進(jìn)行了界定，內(nèi)容如下：“非法集資是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。”1999年中國(guó)人民銀行發(fā)布了《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)“非法集資”闡述為：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債券憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”目前，在刑事領(lǐng)域，非法集資并沒(méi)有單獨(dú)統(tǒng)一的罪名，其涉嫌的犯罪主要體現(xiàn)在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中。

1．民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的犯罪行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備以下四個(gè)條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（2）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾（即社會(huì)不特定對(duì)象）吸收資金。綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）民間借貸通常利用熟人關(guān)系建立，并沒(méi)有向社會(huì)不特定對(duì)象公開(kāi)宣傳；非法吸收公眾存款罪則通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳。（2）民間借貸的主體之間一般存在著某種特定關(guān)系，這種關(guān)系具有一定的固定性，如親朋好友、同事、同學(xué)等；非法吸收公眾存款罪則是向社會(huì)公開(kāi)招募資金，借貸雙方之間不存在任何實(shí)質(zhì)聯(lián)系，具有不特定性。（3）民間借貸的利率一般比較低，并且在協(xié)議中約定明確的還款期限；非法吸收公眾存款罪的利率一般比較高，通常高于銀行幾倍甚至幾十倍，并且在協(xié)議中通常寫(xiě)有存取自由的條款。

2．民間借貸與集資詐騙罪的界限。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的犯罪行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的。綜上所述，民間借貸與集資詐騙罪的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，民間借貸的行為人主觀上沒(méi)有非法占有借貸資金的目的，資金主要用于解決目前生產(chǎn)或者生活資金短缺的現(xiàn)狀，并且約定在規(guī)定時(shí)間內(nèi)還本付息；集資詐騙行為人主觀上以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，意圖永久性地占有集資款。第二，合法民間借貸的約定利率不高于銀行同期貸款利率的4倍；實(shí)務(wù)中集資詐騙行為人承諾的利率往往高于銀行同期貸款利率的4倍，以高利率吸引資金投入。第三，民間借貸往往涉及范圍比較小，發(fā)生在熟人社會(huì)之中，數(shù)額相對(duì)較小；集資詐騙涉及人數(shù)眾多，行為人以斂財(cái)為目的，涉案數(shù)額動(dòng)輒幾百萬(wàn)元、幾千萬(wàn)元甚至上億元。

三、民間借貸的法律責(zé)任

我國(guó)對(duì)民間借貸并沒(méi)有專門的一部法律予以規(guī)制，而是散見(jiàn)于法律、法規(guī)以及司法解釋之中。

（一）民事法律責(zé)任

我國(guó)《民法通則》第90條規(guī)定，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。我國(guó)《合同法》第12章將借款合同作為一種有名合同進(jìn)行了規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見(jiàn)》對(duì)借貸糾紛的處理進(jìn)行了具體化、細(xì)致化的規(guī)定。例如，第1條規(guī)定，公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類利率的4倍（含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出的不予保護(hù)。綜上所述，對(duì)于民間借貸引起的糾紛，應(yīng)該以《民法通則》和《合同法》為依據(jù)，通過(guò)債權(quán)擔(dān)保、雙方和解、法院調(diào)解、訴訟保全以及違約金承擔(dān)、強(qiáng)制執(zhí)行等確定雙方責(zé)任的承擔(dān)，保證糾紛得以順利解決，維護(hù)社會(huì)和諧。

（二）行政法律責(zé)任

民間借貸一旦違反了國(guó)家金融業(yè)的行政管理法規(guī)，就會(huì)涉嫌非法集資。對(duì)于一般的違反金融秩序和金融管理法規(guī)的非法集資行為，處以行政罰即可。我國(guó)《商業(yè)銀行法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》規(guī)定了非法集資的法律責(zé)任。《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第22條規(guī)定，設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國(guó)人民銀行沒(méi)收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有非法所得的，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。

（三）刑事法律責(zé)任

民間借貸若違反國(guó)家金融業(yè)的行政管理法規(guī)，構(gòu)成非法集資，情節(jié)嚴(yán)重的，就會(huì)觸及《刑法》。目前，非法集資的刑事規(guī)制主要體現(xiàn)在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中。我國(guó)《刑法》對(duì)上述兩個(gè)罪名都進(jìn)行了明確規(guī)定。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對(duì)于非法吸收公眾存款罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金。對(duì)于集資詐騙罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

（四）法律規(guī)制現(xiàn)狀評(píng)析

通過(guò)上述法律制度的陳列，我們發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)關(guān)于民間借貸的立法狀況存在以下幾個(gè)方面的不足：首先，我國(guó)法律體系中對(duì)民間借貸的規(guī)定還相當(dāng)零散，缺乏統(tǒng)一的體系，數(shù)量也相對(duì)較少。因此，在對(duì)民間借貸的規(guī)制當(dāng)中，往往是國(guó)家政策發(fā)揮主導(dǎo)作用，如農(nóng)村合作基金的產(chǎn)生、發(fā)展和廢止都是由相關(guān)的政策出臺(tái)主導(dǎo)的。其次，對(duì)民間借貸的管制過(guò)于嚴(yán)格。目前，除了自然人之間的借貸由《民法通則》和《合同法》明確予以調(diào)整之外，現(xiàn)行其他的民間借貸形式法律并沒(méi)有賦予其合法地位。只有經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的融資行為才具有合法性，如果未經(jīng)中央銀行等機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)，民間借貸可能被視為非法行為。此外，金融機(jī)構(gòu)在監(jiān)管的過(guò)程中并沒(méi)有統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)參照?qǐng)?zhí)行，在實(shí)踐當(dāng)中，多采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度進(jìn)行規(guī)制，行為人承擔(dān)過(guò)重的民事、行政甚至刑事責(zé)任。這種嚴(yán)苛的態(tài)度，使得民間借貸的主體面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，也在一定程度上扼殺了民間借貸的活力。第三，規(guī)制民間借貸的法律規(guī)范之間存在沖突。例如，《合同法》第211條規(guī)定，自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明的，視為不支付利息。《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第8條規(guī)定，借貸雙方對(duì)有無(wú)約定利率發(fā)生爭(zhēng)議又不能證明的，由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況掌握，但最高不超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。上述情況在整個(gè)體系內(nèi)部普遍存在，嚴(yán)重滯后于民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀。第四，法律規(guī)制之間銜接錯(cuò)位。在行政責(zé)任和刑事責(zé)任的位階上，我們都是優(yōu)先考慮刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的才承擔(dān)行政責(zé)任。例如，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第22條規(guī)定，設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國(guó)人民銀行沒(méi)收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有非法所得的，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。從法理角度而言，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁措施，應(yīng)該是最后一道屏障，應(yīng)該是不得已而為之的一種處罰手段。這種刑事制裁優(yōu)先的設(shè)置在一定程度上排除了行政法律的適用，擴(kuò)大了刑事制裁的適用范圍，違背了刑事制裁的基本原理。此外，行政責(zé)任的處罰是以違法所得的有無(wú)作為處罰標(biāo)準(zhǔn)，而追訴標(biāo)準(zhǔn)則是綜合了各方面的要素，二者在標(biāo)準(zhǔn)上也出現(xiàn)了銜接錯(cuò)位現(xiàn)象。如此種種，都體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)民間借貸規(guī)制的不完善，亟待改進(jìn)。

四、對(duì)民間借貸進(jìn)一步規(guī)范的設(shè)想

民間借貸作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的一種普遍現(xiàn)象，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著不可替代的作用。因此，我們必須對(duì)民間借貸加大規(guī)范力度，使其在體制內(nèi)健康、有序地運(yùn)行。首先，政府應(yīng)在宏觀上確立區(qū)別對(duì)待、打擊犯罪的指導(dǎo)思想，打破金融壟斷，放寬民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域，將其納入主流金融體系，賦予其合法地位，引導(dǎo)民間借貸在非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮重要的補(bǔ)充作用。同時(shí)，加大對(duì)金融體系和金融知識(shí)的宣傳力度，提高民眾的金融法治意識(shí)，使得民眾能夠合理投資、理性投資，謹(jǐn)防上當(dāng)受騙，理性對(duì)待可能出現(xiàn)的各種糾紛。其次，完善規(guī)范民間借貸的法律體系。應(yīng)加大立法力度，將民間借貸活動(dòng)的原則和具體環(huán)節(jié)以法律形式予以規(guī)定，如出臺(tái)準(zhǔn)備金制度、保險(xiǎn)制度、審計(jì)制度、財(cái)會(huì)制度等及其配套制度，使得相關(guān)制度從無(wú)到有，彌補(bǔ)目前法律上的空白。同時(shí)，對(duì)民間借貸已有的法律規(guī)范進(jìn)行修改、完善，放松對(duì)民間借貸的管制力度，具體問(wèn)題具體分析。要明確規(guī)定民間借貸的主體、客體及權(quán)利和義務(wù)，將法律責(zé)任的設(shè)置銜接一致，形成規(guī)范、統(tǒng)一的法律體系。目前，在民間借貸糾紛法律責(zé)任的追究方面，我國(guó)重視行政處罰特別是刑事責(zé)任追究，而忽視民事方面的責(zé)任規(guī)制。因此，我們應(yīng)該在現(xiàn)有法律責(zé)任體系的基礎(chǔ)上明確民事法律責(zé)任，并且以民事法律責(zé)任為主。再次，民眾個(gè)人要自覺(jué)增強(qiáng)金融法治意識(shí)，理性、合理、合法地進(jìn)行投資，提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，提高理財(cái)能力，通過(guò)法律途徑解決民間借貸糾紛。

本文作者：丁彩彩 單位：山東省膠州市人民檢察院