我國民族傳統(tǒng)體育文化法律保護的不足

首先，現(xiàn)有行政法規(guī)文件法律效力較低。目前，我國政府頒布了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》（1997年）、《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（2005年）、《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》（2006年）等多項行政法規(guī)。部分地方政府在民族傳統(tǒng)體育的法規(guī)保護上作以嘗試，如云南省頒布了《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》（2000年），首次明確指出民族體育屬于其保護范疇之內。全民健身計劃（2011-2015）中提出：將優(yōu)秀民族民間傳統(tǒng)體育項目納入“非物質文化遺產”名錄，加以傳承和保護。顯然，行政管理性質的文件是落實我國民族傳統(tǒng)體育保護的主要途徑。但是，大多行政法規(guī)采用“條例”“意見”“辦法”“通知”等稱謂，其法律位階較低，難以判斷其效力、等級和適用范圍，缺乏一定的穩(wěn)定性、權威性和嚴肅性。其次，專項立法建設不容樂觀。目前，關于民族傳統(tǒng)體育文化保護而制定的專項立法幾乎是一片空白。2006年，國家民委、體育總局頒布了《關于加強少數民族傳統(tǒng)體育工作的意見》（下稱“意見”），專門為民族傳統(tǒng)體育工作制定了針對性的要求。但是，從整體的目標指向和實施內容來看，《意見》重在強調民族地區(qū)群眾體育、體育基地建設、人才培養(yǎng)等工作方面，而針對民族傳統(tǒng)體育文化保護方面談及較少，尚未從法制角度將其保護工作提升到重要的位置。最后，相關法律條款缺乏一定的可操作性。目前，有關民族傳統(tǒng)體育文化保護的法律條款基本屬于上位法，對民族傳統(tǒng)體育文化的僅保護起著宏觀指導作用，且都只是零散地分布在各項法律條文中。而對具體管理操作所涉及的法律問題缺乏明確規(guī)定，如具體保護范圍的確定方式、管理、監(jiān)督、反饋機構的設置與運行模式、違法責任追究等方面。由于條款缺乏一定的可操作性，導致無法有效的處理民族傳統(tǒng)體育文化保護中存在的具體問題。總之，鑒于民族傳統(tǒng)體育文化保護中的立法不足，亟待相關機構在借鑒相關法律制度的基礎上，加快其立法保護進程，制定具有強制性、專門性、可操作性的法律條款。

民族傳統(tǒng)體育文化保護的立法難點

1.民族傳統(tǒng)體育文化的保護模式難以定位

在過去幾年國內社會各界的討論中，人們所關注的非物質文化遺產保護都是“權利”模式，即公權保護模式和私權保護模式，也稱義務模式和權利模式。雖然上述兩種立法保護模式的保護對象看似重合，但在立法性質和關系上有著本質的不同[1]。正是兩者之間存在的差異性，使民族傳統(tǒng)體育文化的立法模式難以定位。私法更多是考慮特殊群體的精神和物質利益。通過創(chuàng)設私權，從而激勵相關人員和單位自覺、主動的保護和利用民族傳統(tǒng)體育文化。但是，私權保護大多代表著特定利益集團的立法立場，容易使人只注重眼前利益而危害了民族傳統(tǒng)體育文化的安全。公法其實質就是行政保障，通過確認、研究、傳承、振興等公力手段來保護傳統(tǒng)文化。然而，由于公法基本不涉及平等主體間民族傳統(tǒng)體育文化的歸屬和利用等問題，相對缺乏激勵機制。因此，不能喚醒社會各界的文化自覺，不足以防止“不當利用”行為的發(fā)生，同時，有限的政府經費投入，無法使民族傳統(tǒng)體育文化得到全面、及時、有效的保護。可以看出，公法和私法保護模式保護各有側重和優(yōu)勢，當然也各有局限和不足，因此，需要有機的結合兩種法律模式來保護民族傳統(tǒng)體育文化。然而，兩種法保護模式的引入和融合存在技術上的難題，主要依靠公法保護還是私法保護民族傳統(tǒng)文化，法學界一直存有爭議，同樣，民族傳統(tǒng)體育文化保護也面臨立法模式難以定位的問題。

2.民族傳統(tǒng)體育文化的權利主體難以確定

要立法保護民族傳統(tǒng)體育文化，首先需要解決的便是權利的歸屬問題，即要明確民族傳統(tǒng)體育的權利主體。權利主體是指參加法律關系而享有法律權利和承擔法律義務的人[2]。實際情況中，大多數民族傳統(tǒng)體育技藝和器械的創(chuàng)作主體并不是確定的。雖然最原始的創(chuàng)作者可能是個人，但是，在不斷的歷史傳承和區(qū)域轉播中，民族傳統(tǒng)體育不斷地受到后人的再創(chuàng)造，造成此項運動的個人主體特征卻逐漸淡化、消失，成為本民族或族群共有的文化財產[3]，由此體現(xiàn)出來的是一個群體或區(qū)域的風格、智慧、情感或藝術造詣。在司法實踐中正是由于民族傳統(tǒng)體育缺乏個人主體特征，造成其產權歸屬難以確定，誰來主張、行使和維護其權利便成為立法的難題之一。例如，受《著作權法》保護的作品必須確定無疑地印有個人獨創(chuàng)的痕跡，因而，部分民族傳統(tǒng)體育無法適用于《著作權法》的保護規(guī)定。著作權、專利權和財產權規(guī)定作品的產權可被轉讓，而民族傳統(tǒng)體育只可供他人使用，不得轉讓其經濟權利，如若轉讓，將出現(xiàn)更替原有權利主體的問題，民族傳統(tǒng)體育的文化會失去原本的意義，并可能導致主體之間利益分配不公平的現(xiàn)象。

3.民族傳統(tǒng)體育文化的保護范圍難以劃分

由于民族傳統(tǒng)體育文化特殊的非物質表現(xiàn)形式，在實施認定和保護范圍上存在難以標準化和統(tǒng)一化的問題，造成無法有效地實施法律保護。具體表現(xiàn)為：（1）《文物保護法》的直接客體是有形的歷史文物，而民族傳統(tǒng)體育是以身體活動作為其文化承載的主要方式，非物質表現(xiàn)形式十分明顯，即使其載體為物也不屬于文物范疇，如弓箭、刀劍、棋子（盤）、龍舟等運動器械；（2）著作權保護的只是現(xiàn)實作品，而我國《非物質文化遺產保護法》重在強調民族傳統(tǒng)體育中運動競技、休閑游戲、藥物配方、醫(yī)療技術和手段、藝術表演等行動表現(xiàn)形式的認定和保護。總體上，忽略了與之聯(lián)系的民族心理、人文價值觀、傳統(tǒng)習俗和信仰等無形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，學界主要根據民族傳統(tǒng)體育的發(fā)育狀態(tài)[4]、內在功能、物質表現(xiàn)形式等進行分類，部分存在界定標準模糊和概念不清晰的問題，以至于無法全面、有效的保護民族傳統(tǒng)體育文化，如有學者將民族傳統(tǒng)體育分為武術、氣功和少數民族傳統(tǒng)體育[5]，但在少數民族傳統(tǒng)體育中同樣包括部分武術與氣功內容。（4）在《非物質文化遺產保護法》中有專為民族傳統(tǒng)體育單列的“傳統(tǒng)體育和游藝”類，而在國務院非物質文化遺產名錄中將其歸為“雜技與競技”類，在地方出臺的政策法規(guī)中的歸類方式和稱謂又不盡相同，一定程度上影響了立法保護的效力。