作者：齊恩平 單位：天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院

民事政策是指國家對民事領(lǐng)域的民事活動進(jìn)行導(dǎo)引和規(guī)范的法政策，是國家對民事立場所表達(dá)的觀點和態(tài)度，是國家處理其民事領(lǐng)域事務(wù)的一系列路線、方針、原則和指示的總和①。民事政策是國家的法政策，它在具體的民事法律關(guān)系中，能引起平等主體之間民事權(quán)利與民事義務(wù)產(chǎn)生、變更、終止的民事法律后果;它所涉及的是國家對民事活動的認(rèn)識與管理，是國家對民事活動的導(dǎo)引和規(guī)制，指明民事主體應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)做什么，規(guī)定哪些行為受鼓勵或哪些行為受限制;它針對的是整個社會的民事活動、民事生活，是“以國家為出發(fā)點，而以國民為對象的”②直接或間接地推動民事社會生活不斷的進(jìn)化、發(fā)展。民事政策通常表現(xiàn)形式是“黨和國家頒布的有關(guān)民事方面的規(guī)范性文件”③。

建國后很長一段時期內(nèi)，由于民事法律的闕如，民事政策在事實上仍承擔(dān)著民事法律的角色，1986年《民法通則》制定后，“民事政策”逐漸被冷落。至當(dāng)代，雖然民事政策逐漸退出了事實承擔(dān)民事法律的角色，但政策即法律或準(zhǔn)法律的觀念卻早已形成。民事政策是否能成為民法的淵源，我國學(xué)者之間有著極大的爭議，且多持否定意見。筆者認(rèn)為，民事政策在一定條件下可以成為民事法律的淵源，在法律未作規(guī)定或規(guī)定不具體時，民事活動可以“適用或參考適用有關(guān)的國家政策”④。而且，即使有民事法律規(guī)定，但民事法律規(guī)定需要在具體案件事實中適用解釋時，民事政策也是民法適用解釋的輔助依據(jù)，是民事法律法意解釋適當(dāng)性衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂法意解釋不是探求民事立法者于立法當(dāng)時的思想、意思，而是依民事社會現(xiàn)有的民事觀念，對歷史上的民事立法資料進(jìn)行評估或價值判斷，以發(fā)現(xiàn)民事法律符合現(xiàn)實的客觀的規(guī)范意旨。“當(dāng)舊法律資料不能為我所用時，就應(yīng)當(dāng)既謹(jǐn)慎又大膽地進(jìn)行創(chuàng)新，并將它們都塑造成人們的欲望和要求所給予傳統(tǒng)信念與信仰的那種形式。”⑤所以，民法適用中在作法意解釋時，立法資料僅為解釋民事法律的參考，豐富的社會民事實踐更為重要，正如芬蘭學(xué)者阿爾尼奧所說，“理論和實踐在所有科學(xué)的領(lǐng)域里攜手合作，理論的結(jié)構(gòu)必然會影響實踐”⑥，而民事政策無疑是當(dāng)代民事實踐重要的滋養(yǎng)源之一，它集中反映國家在現(xiàn)時代民事領(lǐng)域的意旨、目標(biāo)與指引。在金融危機、社會階層差異凸顯的社會背景下，國家強調(diào)司法裁判要達(dá)到“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，目的就是加強法律解釋中政策因素的分量。民事政策成為民法適用解釋的重要“背景規(guī)范”⑦，并通過法律適用解釋將民事政策轉(zhuǎn)化為國家的法政策，可以降低我國社會轉(zhuǎn)型期的風(fēng)險。

民法適用解釋政策檢視的正當(dāng)性分析

正當(dāng)性源于合法性，“合法性信念退縮成為一種正當(dāng)性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當(dāng)程序”①。“任何政治統(tǒng)治都要盡力自我標(biāo)榜為合法，喚起人們對其統(tǒng)治的合法性信仰。”②傳統(tǒng)法律學(xué)者在探研實質(zhì)意義的正當(dāng)內(nèi)涵時，多求諸自然法或道德法。而民事法律適用是一個由多因素綜合作用的構(gòu)成，也是一個非常復(fù)雜的社會化過程，表達(dá)著社會有機體法律訴求的各種利益關(guān)系。構(gòu)成因素多元、利益多元之多元性是民事法律適用的主要特征。民法適用解釋進(jìn)行民事政策檢視的正當(dāng)性研究進(jìn)路，不單單是自然法或道德法所能囊括的，亦需多元化的新銳路徑。

(一)法益衡量目的價值的一致性

從民事法律適用解釋的視角觀察，法益衡量所涉諸多因素，不限于單純的法律事實和法律規(guī)范。法官基于法律素養(yǎng)、生活經(jīng)驗、習(xí)慣以及道德傳統(tǒng)等引領(lǐng)法益衡量，法官不是被動地將法律條文套在具體糾紛事實的頭上，而是通過理解、解釋積極地建構(gòu)、發(fā)現(xiàn)、修正或補充法律，使民事主體各方利益以具體化個案的路徑得以公平、公正地分配。國家制定民事政策的目的就是針對民事生活中各種問題而進(jìn)行的價值分配，是民事利益在民事主體間的分配過程，民事主體的合法權(quán)益通過民事政策對民事問題的處理而得以實現(xiàn)。民事政策產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)在于民事生活秩序的維護(hù)和民事主體利益的供給，其本質(zhì)功能是維護(hù)民事主體生活的公平與正義。如2007年，國家勞動和社會保障部與衛(wèi)生部發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》規(guī)定，“用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝病毒攜帶者”，就是一個通過具體的民事政策來實現(xiàn)就業(yè)權(quán)中的“平等與反歧視”。民事政策只有遵循公平原則來解決民事問題，才能使民事主體的利益得以有序?qū)崿F(xiàn)，并達(dá)維護(hù)社會公平的根本價值目標(biāo)。民事法律適用解釋與民事政策的目的是同一的:維護(hù)民事主體利益配比的公平。這為法官在具體個案中以現(xiàn)行民事政策解釋民事法律提供了直觀的價值參考。正因為如此，“在實踐中，法院常以公共政策為由宣布這個或那個不能予以執(zhí)行或這樣或那樣的結(jié)果必須予以禁止，以此來衡量各種社會利益”③。如在我國的現(xiàn)實條件下，考慮社會公正和社會安定的民事政策需要，法官在審理具體破產(chǎn)案件時，把轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的所得優(yōu)先用于安置破產(chǎn)企業(yè)的職工的民事政策確定為審判規(guī)范④，這實際上是把擔(dān)保物權(quán)的效力作了相對化的解讀，其目的是調(diào)整和平衡擔(dān)保物權(quán)人與破產(chǎn)企業(yè)職工利益。誠然，民事法律適用中的政策解釋，在具體個案中雖可能損害訴訟另一方訴諸司法解決糾紛的法益，但它卻保護(hù)了特定時空條件下生活中更重要的法益，應(yīng)視為正當(dāng)。

(二)彌補社會有機體法律之治的欠缺

社會有機體之規(guī)則系統(tǒng)是由多層面的規(guī)則復(fù)合而成，不同的規(guī)則在本質(zhì)上存在諸多交叉與融合，成文立法無疑是這個社會有機體規(guī)則系統(tǒng)之本，是社會的“穩(wěn)定器”。但法律總是滯后于當(dāng)代的社會關(guān)系，成文立法欲調(diào)整的社會關(guān)系與立法機關(guān)立法預(yù)設(shè)相比要復(fù)雜得多，新的社會關(guān)系矛盾會出現(xiàn)，已有的各種社會關(guān)系在新條件新形勢下的沖突、碰撞中也會產(chǎn)生新問題、新情況;而且抽象的成文民法規(guī)范條文在具體化個別案件事實上，亦有空白、模糊之處，無論是法律規(guī)則還是法律原則，都蘊含著適用的彈性。要擴張成文民法適用的張力，法官必須對民事法律條文進(jìn)行解釋和界定，“法官的角色就是幫助在社會需求與法律之間架設(shè)橋梁，以免使法律制度衰頹或者無序”⑤。民事政策是國家處理民事領(lǐng)域事務(wù)的一系列路線、方針、原則和指示的總和，能及時反映時代的變革精神與要求，理應(yīng)為“民法適用解釋”的有效“構(gòu)成要素”，從而彌補法律之治的欠缺。民事政策是當(dāng)下社會作出的理性的價值選擇，其精神主旨融入民法適用解釋能導(dǎo)引民事主體的行為方向，有效平衡時代變革要求與法律穩(wěn)定的矛盾。最先對法律文本的獨立性和客觀性提出質(zhì)疑的代表人物加達(dá)默爾，亦強調(diào)法解釋學(xué)的實踐性，他指出解釋者應(yīng)將文本對準(zhǔn)他的生活世界，并且文本的理解總是指向其在今天的應(yīng)用①。法律適用合理性要求在法律規(guī)則的尺度范圍內(nèi)，根據(jù)案件事實的具體性以及所引發(fā)生的社會背景，分析法律可適用的連接點，這是一個政策分析過程，“是關(guān)于不同價值之間邏輯關(guān)系的判斷”②。