作者：李勁松 單位：海南省澄邁縣人民法

我國關(guān)于非家庭承包流轉(zhuǎn)制度不足分析

關(guān)于有關(guān)農(nóng)村土地制度的缺陷在我國改革開放初期并不明顯，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，大量的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，農(nóng)村“四荒地”出現(xiàn)了嚴重的“被丟荒”現(xiàn)象，而村民組織集體之外的投資者又難以涉足。這種矛盾凸顯帶來的詬病使得近年來學(xué)者提出了不少的反思，指出農(nóng)村土地制度的缺陷：如農(nóng)村土地所有權(quán)主體依然虛位，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)所受的不合理限制明顯存在等等。本文只分析非家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)所受的不合理限制這一制度的缺陷。我國目前關(guān)于對“四荒地”流轉(zhuǎn)限制性規(guī)定的制度主要有：《土地管理法》第15條第二款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準(zhǔn)。”；《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定：“……，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”。可以看出這兩部關(guān)于農(nóng)村土地承包的基本法律都對“四荒地”的承包程序進行了嚴格的限制。物權(quán)法出臺之前，人民對它充滿著期待，希望物權(quán)法能夠突破這一限制，推動廣大農(nóng)村的“四荒地”承包的發(fā)展。物權(quán)法出臺并未出現(xiàn)人們所期盼的“為“四荒地”承包制度松綁。《物權(quán)法》第133條規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。依然沒有取消對“四荒地”流轉(zhuǎn)的限制。毋庸置疑，這種限制性的規(guī)定在我國以往農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展水平相對落后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)社會化、現(xiàn)代化程度較低的情況下，是非常必要的，有利于保護本集體經(jīng)濟組織成員利益的。然而，隨著我國農(nóng)村勞動力的大范圍的轉(zhuǎn)移以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，產(chǎn)業(yè)的比例發(fā)生了明顯的變化。我們應(yīng)看到，無論是在我國經(jīng)濟較發(fā)達東南沿海地區(qū)還是在勞動力輸出地中西部省份，大量農(nóng)民放棄對家庭承包土地的耕種，尤其是是“四荒地”更是常年無人問津。另外，我國法律賦予集體經(jīng)濟組織成員用腳投票權(quán)在實踐中對實際生產(chǎn)活動的阻礙非常明顯，不利于生產(chǎn)活動的穩(wěn)定。在利益的驅(qū)動下，很多集體組織失去誠信，常以當(dāng)初簽訂承包合同時未經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員三分之二同意，而訴至法院，要求認定合同無效，很多基層法院則以合同違法《合同法》第52條的規(guī)定為由，判決合同無效，導(dǎo)致承包人多年的投資血本無歸，這對承包合同的對方當(dāng)事人非常不利，也不利于農(nóng)村的和諧穩(wěn)定和農(nóng)村誠信體系的重新回歸，嚴重阻礙農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。因此，在這種情況下，如果我們的制度不應(yīng)繼續(xù)抱殘守缺，對于本集體經(jīng)濟組織以外的單位與個人經(jīng)營使用農(nóng)民集體所有的“四荒地”仍然給予如此嚴格的限制，這樣只會導(dǎo)致土地閑置，阻礙土地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和土地資源效益的發(fā)揮，進而阻礙農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。因此，加大農(nóng)村土地承包制度，尤其是放開“四荒地”的限制已經(jīng)是歷史的選擇了。

非家庭承包下的土地承包制度改革可行性

（一）家庭承包下的土地承包制度為農(nóng)民提供了基本的社會保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)要在長期穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營的前提下進行。目前，我國城鄉(xiāng)分割的社會結(jié)構(gòu)尚未從根本上破除，農(nóng)民不享有現(xiàn)代意義上的社會保障，農(nóng)民的社會保障還停留在土地保障階段，土地是農(nóng)民生活最根本也是最后的保障。“積谷防饑，養(yǎng)兒防老”依然是中國農(nóng)村的社會現(xiàn)實。可見，在當(dāng)前我國農(nóng)村社會保障制度不健全的情況下，現(xiàn)實地持有土地，能夠給農(nóng)民最直觀的生存安全。尤其是不與子女一起居住的農(nóng)村老人，除了子女給予有限的贍養(yǎng)費以外，主要靠本人的勞動收入來維持生活，對他們來說，土地是他們養(yǎng)老的依靠。由于非家庭土地承包沒有擔(dān)任農(nóng)村社會保障的角色，對這種承包制度進行改革不會影響農(nóng)村的社會穩(wěn)定，可以進行大膽地改革。中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中明確規(guī)定：逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益。可見，抓緊完善相關(guān)法律法規(guī)和配套政策，規(guī)范推進農(nóng)村土地管理制度改革已是勢在必行了。

（二）非家庭承包權(quán)的物權(quán)屬性為改革提供了法理上的可行性關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)屬性可以《物權(quán)法》中找到根據(jù)。所謂用益權(quán)，是指對他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)進行占有、使用、收益、處分的他物權(quán)，但以不損害物實質(zhì)為限。《物權(quán)法》第一百二十四條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度”；第一百二十五條的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的權(quán)利”。從上述表述中可以比較明確認定土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)屬性，而《物權(quán)法》在第三編中更是確認了“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)。既然明確了“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，根據(jù)用益物權(quán)的特點，用益權(quán)人便應(yīng)該能夠根據(jù)自己的意愿、目的及條件靈活有效地行使其抽象權(quán)利所包括的具體權(quán)能，以便使權(quán)利人在保持物之固有權(quán)利和性質(zhì)情況下最大程度地實現(xiàn)自己的權(quán)益，沒有必要再經(jīng)過他人同意這個多此一舉的程序。

改革建議

筆者認為，要解決我國非家庭流轉(zhuǎn)承包制度的不足，必須對“四荒地”的流轉(zhuǎn)制度進行改革，取消必須經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員同意的限制。《農(nóng)村土地承包法》第二章第5節(jié)規(guī)定了家庭承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，第49條規(guī)定了非家庭承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。鑒于這兩種經(jīng)營權(quán)性質(zhì)不同，我們認為土地承包經(jīng)營權(quán)的概念和流轉(zhuǎn)制度也應(yīng)分別規(guī)定。比較這兩種土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，他們在主體、轉(zhuǎn)讓方式等各方面都有較大的差異。“四荒地”的承包是是通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式有償取得的，土地承包經(jīng)營權(quán)人對此須付出一定的對價，并且“四荒地”不涉及農(nóng)村社會保障等因素。因此，“四荒地”流轉(zhuǎn)無需向發(fā)包人備案也無需經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員同意。我們認為取消這一限制利大于弊：首先，可以解放農(nóng)村現(xiàn)有的生產(chǎn)力，實現(xiàn)農(nóng)村現(xiàn)有資源的充分利用。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》起草小組的專家的介紹，他們認為，家庭承包的耕地、林地、草地因其有強烈的社會保障性質(zhì)和福利功能，必須保障農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。因此，《農(nóng)村土地承包法》對家庭承包和其他方式的承包分別給予不同的保護，家庭承包采取集體組織成員內(nèi)部按人口平均分配的方式承包，集體成員人人有份，因此，它主要體現(xiàn)的是“公平”；而對于非家庭承包的“四荒地”的保護主要體現(xiàn)的是“效率”，應(yīng)該引入市場的因素，將“四荒地”承包給出價最高、最有經(jīng)營能力、最能實現(xiàn)利益最大化的承包者，使農(nóng)村土地承包“活”起來。其次，可以有效改變當(dāng)前農(nóng)村公共設(shè)施建設(shè)資金的不足。雖然近年來中央加大了對“三農(nóng)”的投入力度，但是廣大農(nóng)村，尤其是中西地區(qū)的農(nóng)村，公共建設(shè)資金依然非常匱乏，而且短時間內(nèi)難以改變，導(dǎo)致農(nóng)村在公共衛(wèi)生、道路、水利等還維持在上世紀八十年的水平。我國實行農(nóng)村土地集體所有制，農(nóng)村土地所有權(quán)的主體是全體村民，行使權(quán)力的主體略有不同，有的是村委會，有的是生產(chǎn)隊，但無論是哪種形式，實行非家庭承包的改革，取消必須經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員同意的限制，只要行使權(quán)力的主體同意即可實現(xiàn)土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)（當(dāng)然，也要對行使權(quán)力的主體進行必要的限制），無疑會激活“四荒”承包市場，為農(nóng)民集體帶來實實在在地收益，為他們提供公共建設(shè)資金。