作者：盧浩 單位：澳門科技大學

刑法理論與觀念的內涵

刑法理論與觀念指的事公民對于本國刑法的性質、機能、作用、刑罰等基本問題的基于理性的認識。在刑法體系結構中，刑法的理論與觀念是具有深層次的意義的。某種程度上，刑法理念與刑事立法以及刑事司法不一定保持一致，但卻控制著刑法規則與操作的結果與功效。刑法理論與觀念作為對刑法內涵發展規律的某種宏觀的認知，與刑法觀念、刑法表象、刑法意識等相比，也屬于更高的層次。刑法理念使現行的法規得以表現，使刑法的規定可以形成合理的發展。在刑法理念的內涵基礎上發展起來的理念應具有以下幾點功能：包括中介外化功能、提前預測功能、是非批判功能、導引功能等等。具體來說就是，在刑法編制過程中，當公民的生活對刑法制定的需求轉化成為立法動因之后，立法動機隨即轉化為現實的法律規范，刑法的理論與觀念就構成了國家立法規范與公民需求之間重要中介環節。刑法是隨著社會勞動生活的不斷發展而發展完善起來的，基于科學的刑法理論對于刑法自身規范的制定具有預測和指導功能。任何刑法規范都不是毫無瑕疵的，其本身也需要不斷的完善，同時對于刑法的評價、批判，無不是通過刑法理念來進行實現的。刑法理念引導著公民的守法行為和用法行為。科學的法律理念能夠幫助消除落后的法律文化，提高大眾的法律素養，進一步形成適合社會發展的科學的法治環境。因此，現代法律理念不但是進行法律運作的價值的基礎，同時也是進行法律活動的基本觀念動力。

刑法理論與觀念發展的必要性

目前，我國刑法的國際化發展進程中，最重要的是敢于對我國傳統的刑法理論與觀念的超越。這也是因為刑法理念具備的功能所決定的。所以我國刑法現代化的必由之路就是進行刑法國際化，而且這種國際化應該不僅停留在在制度層面，同時還應該在精神層面上建立對與之相一致的刑法理念運作層的國際化。刑法理念自身具有中介外化功能、提前預測功能、是非批判功能、導引功能等功能，同時它影響并制約符合新需求的刑法制度的確立及有效施行，一個國家刑法理念的國際化發展的程度也決定著其現有刑法規范可以達到何種國際化程度。國際化的進程對于刑法規范而言較為容易實現，不過必須有與之相配套的刑法理念作為支撐，與之相反的是，如果把它當作一個不同于己的東西，那么，這種刑法制度和規范就不過只是一個空殼，不能發揮真正的作用也得不到有效的運行。刑法的理論與觀念一經形成，就會具有較強的沿襲性，所以在科學的刑法規范與制度確立之后，之前的理念依然持久地存在，新的相應的刑法理念還難以為廣大公民內化并確信，所以引進的刑法規范和制度酒很難見成效。綜上所述，刑法的理論與觀念的國際化，是我國刑法現代化發展的必然要求，它不僅能夠指導并評價我國刑法規范的國際化程度，同時還影響并制約著司法運作的國際化發展，所以刑法理念的國際化也是我國刑事法制建設的必由之路。

我國刑法理論與觀念的國際化

（一）刑法性質國際化刑法性質國際化要求我國的刑法從政治刑法轉變為到市民刑法。公民對于刑法性質的認知，需要一定的社會形態。在社會發展的過程中，伴隨著一元社會向二元社會的轉變，刑法性質也從所謂的政治刑法逐漸轉變成了市民刑法，所以公民對刑法性質的理解也應從政治刑法轉變為市民刑法。在早期的歐洲資本主義社會結構中，市民國家并未分化，兩者都具有相當高程度的同一性。政治國家即是市民社會，相反也是一樣的道理，在市民社會中，每一個特定的領域都帶有身份濃厚的政治色彩，幾乎所有的公民活動都被烙上鮮明的政治印記。在這樣政治色彩鮮明的社會結構中，刑法性質必然為政治刑法，公民的刑法性質觀也無可奈何的變為政治刑法觀。從20世紀80年代起，我國逐步開始了以建立和完善市場經濟體制為目的的改革開放，我國的社會結構開始了政治國家與市民社會的二元分立結構。我國的刑法改革的目標就是要推進并完善從政治刑法體制到市民刑法體制的轉換。要完成這一使命，我國就必須轉變公民中的政治刑法觀念，并大力倡導進而確立市民刑法理念。

（二）刑法機能國際化我國傳統的社會結構是自給自足的自然經濟，同時也是專制統治下所謂家國一體組成的宗法社會，所以我國的刑法文化尤其強調對社會秩序的堅定維護以及對君權統治的絕對服從。而相應的刑法機能只能是以維持社會正常秩序為主要的價值。從新中國成立后到改革開放初期，我國的社會結構依然單一，更加上中國傳統文化的慣性思維，我國公民所具有的刑法機能觀依舊是簡單的社會保護觀。在我國的刑法理念國際化進程中，刑法機能觀最主要的任務還是盡快拋棄重于所謂社會保護所代表的刑法機能觀，進一步樹立人權保障高于一切同時兼顧社會保護的基本觀念。牢固確立人權保障高于一起輔以社會保護性質的刑法機能觀，對于我國的刑事法治建設以及刑法國際化都具有重要意義。這也是我國實現“依法治國”最根本需要。同時在法治國家中，相應的國家權力也應當受到一定的限制。其中的刑罰權尤其應當受到限制。尊重人權是以法治國的內涵，以法治國是保障人權的重要支點。所以應充分重視刑法的內部限制機能而不是擴張機能，牢固樹立以人權保障為最高優先級的觀念。同時刑法要壓制的對象不是某個犯罪人，公民不是處在刑法的對立面，最重要的是把刑法作為鎮壓犯罪活動的主要工具，繼而成為保障人權的最重要手段。我國應樹立人權保障為優先的刑法機能觀，這也是聯合國刑事司法準則對世界各國的刑事法治基本要求。

（三）刑法作用國際化世界各國的刑法從萬能主義到謙抑主義，可以說人類對刑法作用的逐步認識，是經歷了一個由完全相信刑法萬能到獨立主張刑法謙抑的漸變的發展過程。公民對刑法萬能的依賴與迷信，直接在立法上導致了刑法的泛化。在歐洲就經歷了一個所謂“刑法適用范圍擴展到了整合社會基本關系之外，并且超越了對意識的統治”。中世紀之后，刑法謙抑主義開始普遍在歐洲被大批的啟蒙思想家倡導。貝卡利亞認為“刑法作為重要的政治約束，其作用只是當人們為了滿足個人欲望時發生相互沖突時阻止災難性后果的發生，國家的立法者只應把在較嚴重程度上損害社會共存的、而且只有依靠刑罰才能使之得到有效制止的行為定義為犯罪”。盧梭也認為刑法是一切法律的強制控制力量，他指出了刑法應具有的補充性以及第二次性。所以樹立刑法謙抑觀，主要還是體現在進一步加強對刑事立法權的有效制約上。現今的非犯罪化與非刑罰化都不能符合我國對于當前刑事立法的重要實踐，不過非犯罪化同非刑罰化中蘊含的所謂刑法謙抑的思想還是我國刑事立法過程中所應吸收的。因此，我國的刑事立法還應警惕對犯罪化的過度熱情。解決之法就是吸取非刑罰化的刑法在國際立法潮流中所體現的刑之謙抑的思想，這也是對我國刑事立法過程以及刑事司法輕刑化的改革。這里所說的輕刑化，首要還是減少我國現有刑法中的死刑罪名，尤其是是經濟犯罪的死刑，同時刑事立法者應該在充分權衡罪與刑罰的相互協調問題，切記不要簡單的以兩者之間較高的刑罰為定刑為基本基準，而是應該以其中較低的刑罰為定刑的基準。