作者：肖揚宇 單位：廣東警官學院

謙抑主義的實然特征刑法謙抑性原則起源于羅馬法“法不理微事”的法律理念，產生于近代資本主義社會，立足于西方市民社會和政治國家的二元社會結構。在歷史車輪的推動下，謙抑性已經演變為現代刑法本身所具有的特有品質，是各國刑法的共同價值追求，只要有刑法存在就一定體現謙抑性。但各國刑法在追求謙抑性的過程中又表現出自身的一些特征。首先，各國刑法的謙抑性具有相對性和局限性。盡管謙抑主義是各國刑法的終極期待，是刑法應當始終追求的價值。但是，各國在踐行謙抑主義的過程中始終都要受到歷史語境和觀念前見的限制。歷史語境是對論者產生影響以及制約的環境狀態或歷史條件，它是制約著論者形成一定的觀察角度、分析方法乃至觀點的前提條件。觀念前見則是論者在一定條件下所承接和建構的具體法學知識。[6]刑法在特定的歷史語境和觀念前見中，對謙抑主義的踐行總是相對的和有局限性的，不可能一蹴而就實現永久的謙抑主義。法學重大而永無止境的任務就是要解決生活變動的需求與已立之法的措辭之間的沖突。[7]法律無論其形式如何總是一種“死”統治“活”的方式，這種“死”始終無時無刻不在面對和解決現實中的“活”。生活實踐中的“死”卻始終存在期待如此的無限追求，這種期待與現實的經驗之間存在的差異是不可解決的，二者不可能實現最終的和解。[8]各國刑法就是用無數個相對的和局限的謙抑來追求無限的謙抑主義的。其次，各國刑法的謙抑性具有自身的本土個性。法律可以被移植，但法律的實踐絕不可能移植。不同的社會類型會賦予法律不同的品格，同樣的法律在不同的社會會產生不同的實踐效果。面對永無止境的變化著的社會實踐和千差萬別的各國國情，各國刑法在實現謙抑性的過程中必然表現出不同的個性和不一的步伐。各國刑法對犯罪圈和刑罰程度所作的差異性的規定就是各國刑法對謙抑性原則的自我詮釋。刑法謙抑性的踐行必須建立在各國的經濟、政治、文化等社會基礎之上，各國對該類行為是否需要入罪以及該如何適用刑罰都有自身的評判標準。

謙抑主義的立法要求刑法謙抑主義不僅指立法的謙抑性，還包括司法的謙抑性。就刑事立法而言，刑法的謙抑主義究竟需要依據什么標準進行判斷，學者間也進行了一些有益的探討。有學者提出了專門的標準：一是這種行為在大多數人來看，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；二是對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；三是對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；四是對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；五是對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔；六是對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。[9]但此類標準終究也并沒有明確告知哪些行為應當適用刑法進行規范，哪些行為不應當適用刑法規范。就各國刑法自身的立法變革而言，究竟哪個時期的刑法最正當、合理，恐怕難以找到一個數量公式來予以判斷。就各國刑事立法的比較而言，通過對各個國家刑法的犯罪圈和刑罰程度的規定進行比較研究確定哪個國家的刑法更科學也不可能，因為每個國家都有自己的國情。刑事立法謙抑主義的判斷標準終究還需依據期待共性這個原點進行判斷，這種期待就是刑法的適用必須是對其他法律規范的補充，各個國家的刑事立法都應當遵守這一補充性原則。這種補充性的實現必須滿足三方面的要求：刑事制裁的時效性、不可欠缺性和狹義的相當性。實效性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規制該種行為之目的的有效手段。不可欠缺性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達到規制該種行為之目的的不可欠缺的手段。狹義的相當性是指國家進行處罰應當具有適格性。[10]綜上所述，刑法謙抑性是一種超驗期待，是各國刑法永久的追求，是當代各國刑法本身的應有品質。同時，各國刑法所體現的謙抑性又具有相對性和局限性，各國在踐行謙抑性的過程中又展現出了不同的個性。各國刑事立法是否偏離謙抑性原則只能依據刑法的補充性標準進行判斷。

刑法的經驗實踐——地位前移

在域外刑事立法頻繁變更的背景下，我國97《刑法》頒布至今的14年期間共頒布了8個《刑法修正案》，這使得刑法榮登為近年來我國修改頻率最高的法律，表現出了明顯的活性化趨勢。刑法作為最嚴厲的法律決定了其在法律體系中應當是最穩定的法律，如此高頻率的修訂不但與刑法的穩定性原則相違背，而且在我國的立法、司法實然現狀中難以尋覓刑法謙抑的足跡。反而感覺到刑法的腳步越來越近，“刑法謙抑”已然發展為“刑法前移”了。這種“前移”將越來越多的行為被歸為刑法調整的范疇，而其結果是公權力將越來越多地侵入到了公民的私人領域，形成泛刑法化的趨勢。

（一）醉駕入罪——行政法制被無視下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》開始施行，醉駕入罪開始生效。此后，為了配合刑法的修訂，《道路交通安全法》也做了相應的修訂，第九十一條第二款規定“醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，并依法追究刑事責任；五年內不得重新取得機動車駕駛證。”這就使得刑法、行政法在醉駕方面也實現了所謂的完美對接和協調。《刑法》修訂以來醉駕現象驟降，道路交通安全狀況明顯改善。這似乎表明將該行為作入罪處理無可厚非、理所應當。但是，醉駕入罪是否遵循了謙抑性原則呢？正如前文所及，謙抑性的判斷需要依據刑事立法是否偏離了其補充性的本質。人們為一個民事或行政規范規定刑事制裁，并將其改造為刑法規范的主要原因，是因為某種違反該規范的行為不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁該行為，如果出現這種情況，人們就只能轉而求助于刑事制裁，以保障該規范的執行。[11]刑法在法律體系中應起的是補充作用，而不是消防作用。不能因為其他法律規范沒有遏制某種社會現象的發生就將其上升為犯罪。《道路交通安全法》實施之后并沒有遏制醉駕的增長趨勢，但這是否就表明其已經不足以遏制此種現象？其實不然，《道路交通安全法》的修訂表明行政法還有更為有效的治理措施，卻并沒有及時做出相應的調整去應對，而是在《刑法》修訂之后才作對應性的修訂。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和補充，而《道路交通安全法》卻成了《刑法》的補充。其結果是行政法制的效力和作用在刑法的光環下被遮掩、被無視，而這種無視又使刑法在法律體系中的地位被前移，與刑法謙抑性原則相違背。