作者：張偉 舒友蛟 單位：成都市成華區人民法院

司法能動和司法被動的關系通過前面我們對司法能動性以及被動性概念的分析可以看出，能動性和被動性是司法權的兩個不同層面，司法能動性強調的是實體的運行，而司法被動性則是從司法權運行的技術層面來限制司法權的運用。司法的被動性(克制性)目的在于限制法官過分地濫用司法權，而司法能動性的目的則是為司法的運行提供一種立法理念、建立一套司法價值體系。可以看出二者的調整對象不同，本質上它們不應當存在矛盾，二者共同作用于訴訟當中，其根本目的都是希望能夠克服成文法國家的立法中固有的缺陷，并且最大限度地保護當事人的合法權益。因為任何一部法律的制定，都不可能無一遺漏地將所有的政策調整都囊括在該部法律之中，這樣就在客觀上需要法官在行使審判權的過程中發揮能動性，將法律條文充分地靈活地運用于個案當中，而司法權的被動性則是通過程序的規制來抑制司法權的濫用。司法能動性并不必然導致司法權的無限擴張，而是使其在我國憲法和法律框架內，將司法能夠作為的空間以及它本身應該有的成效，將司法的主體性、主動性充分的發揮出來。司法能動更多的強調實質正義，而司法被動則更加側重于司法權運行的形式合理，但是過分地強調嚴格的形式合理這樣會很容易導致喪失了實質性合理，過分被動地執行法律，在絕對化的情況下很有可能帶來人們所追求的實質正義的湮滅。況且“不受法條或者先例的約束，并不意味著對法律權威性的忽視，而是對法律根本價值或內在的深入探尋，是法律精神在更高層次上的實現，因而也是對法律權威的真正尊重。”〔1〕

我國基層人民法院司法能動性現狀以及其發展必要性分析

在我國政治體制已經比較成熟、社會主義法律體系已經形成的基礎上，司法能動性能夠彌補立法上的不足，維護社會秩序的穩定，能夠最大限度地維護社會的實質正義，能夠平衡法律與社會變化和民情發展之間的關系，從而在更大范圍內實現公平正義。

(一)我國現有司法能動性的表現形式

1．司法能動性的立法表現

第一，最高人民法院通過司法解釋、公報案例指導制度推動能動司法的發展。為了應對沖擊力極強國際金融危機，在經濟動蕩的大背景，我國最高院積極成立了應對危機的司法領導小組，在廣泛、深入調研的基礎上，以最快的速度出臺了一系列的司法解釋，能動地司法為民。還有近年來，我國建立了案例指導制度，最高人民法院根據現實情況，將各級人民法院審理的一些典型案例按照一定的標準整理、收錄成最高人民法院公報案例，這些案例具有法律效力，對基層人民法院的審判工作有很強的指導效果，案例指導制度是最高人民法院對一些案件進行選擇性確定后成為我國司法語義上的“判例”，這種法院確定案例指導制度的活動帶有一定的能動立法的性質，同時對立法的漏洞和模糊進行一定的彌補和完善，這些都是法院能動司法的表現。

第二，司法能動性在個案中對基層人民法院的立法指導。在我國社會重大轉型期，法官在個案中要充分地根據社會的公平正義和法律原則進行創造性地解釋法律或者充分發揮個人的能動性將典型的個案創制成新判例，充分發揮法官的自由裁量權，靈活地運用法律彌補立法的不足。這樣法官在糾紛解決中如果涉及到的社會問題的沒有相應的法律規范的時候，法官的能動性司法會促進立法。我國這樣能動性促進立法的現象在司法實踐中更是不少有的。如，1991年的伲培路、王穎起訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛案，在此案審理之前我國還沒有《消費者權益保護法》，消費者人身、人格權利的保護也沒有相關法律的規定，當時北京朝陽區人民法院發揮自己的能動性，根據我國《民法通則》的有關規定，創造性地對法律進行解釋，從而間接地促進了《消費者權益保護法》的誕生。這就是典型的能動司法指導立法的司法實踐。

2．我國基層人民法院司法能動性實踐分析

案例一:多元糾紛解決機制———從“陳燕萍工作法”看司法能動性〔2〕陳燕萍，第十一屆全國人民代表大會代表，靖江市人民法院江陰園區，人民法庭副庭長，法院工作22年，15年任農村基層法院法官，22年來忠實履行人民法官為人民的職責，被人民群眾譽為好法官。〔3〕陳燕萍在基層工作15年，審理的訴訟案件有3200多件，全部做到案結事了，并且無一引發訴訟，無一引起上訪。為此國家組織專門工作人員，對陳燕萍的工作模式進行調研和總結，得出陳燕萍工作法:作為基層的一名法官，陳燕萍針對不同的訴訟案件，采取不同的司法手段，如主動到企業調研、積極的司法調解。陳燕萍用個人的積極行動去詮釋法律，她堅持在法律制度的框架內，把執行法律和當地的社會善良風俗有機地結合起來，使法律更加的生動、更加的鮮活;她經常到現場調查、核實案件細節;她主動地用當地人民群眾能都接受、聽得懂的語言去解釋法律、解釋法律關系。總的來說，陳燕萍用一個基層法官的實際行動告訴我們，要深入群眾地去傾聽訴求，用人民群眾認同的方式去查清案件的事實，用大眾能夠接受的語言去解釋法律，用群眾信服的方法去化解矛盾糾紛，同時“陳燕萍工作法”告訴我們在司法實踐中要自覺地著眼于大局，堅持能動司法，要努力地去維護實質正義而非一味地遷就形式正義，法官通過正確地行使自由裁量權、合理地解釋法律規則、科學地運用法律、靈活地采取司法措施，使法律適用契合經濟社會發展的客觀需求，最大限度地實現社會公平正義，最大限度地維護人民群眾的合法利益。

案例二:民意的廣泛表達與法官能動地行使司法權———瀘州“二奶”案案件事實:被告蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結婚，收養一子黃勇。1996年，黃永彬與原告張學英相識后，便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黃永彬因患癌癥晚期入院治療，住院期間一直由非法同居者張學英照顧直至去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和出售上述房屋款項的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與張學英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2001年4月22日，黃永彬去逝，其妻蔣倫芳與同居者張學英發生訟爭。一審法院經審理認為，經查證遺贈人黃永彬的遺贈行為是其真實的意思表示，并且符合我國《繼承法》第三十六條的規定:公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。但是卻違反了我國《民法通則》第七條的原則性規定即“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，法院認為黃永彬在有妻兒的情況下與張學英非法同居的行為損害了社會公德，破壞了公共秩序，其遺贈行為應當認定為無效行為，所以法院判決駁回了原告張學英的訴訟請求。一審判決后，張學英不服提起上訴。二審法院經審理，駁回上訴，維持原判。該案在當年引起了學界和司法界的震動，喝彩和叫罵聲此起彼伏，轟轟烈烈。我們在此無意要對該案的合理與否作出評論，僅借此案表露法官在情與法的沖突中如何發揮個人的能動性。現代社會民意的表達的方式越來越多，表達的途徑也越來越方便，法官在審理案件的過程中不能一味的以法律條文為依據不顧大眾的民意訴求，所以法官難免會被情理影響，但是情理與法律是有區別的，這時候就需要法官在依法辦案的前提下，應當準確地把握民意與法律之間的平衡點，創造性地融情理與法理之中，實現法律的公平正義和社會道德的維護。〔4〕