作者：陶蛟龍 史和新 單位：浙江省溫州市中級人民法院 浙江省紹興市中級人民法院

債務人自行管理模式的適用條件我國《破產法》賦予了債務人申請在管理人監督下自行管理財產和營業事務的權利，其優勢在于：1.有助于困境公司盡早申請重整；2.比管理人負責經營事務更具有挽救公司的驅動力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制訂出切實可行的重整計劃，并使重整計劃順利通過。〔2〕由于法律對債務人自行管理的適用條件未作規定，造成司法上的困惑。而各國立法對債務人自行管理的具體條件規定不盡相同。〔3〕從一些國家和地區的法律規定看，法院是否批準債務人自行管理，一般考量以下因素：1.債務人有無違法責任。債務人的責任又分為兩個方面：一是破產程序啟動前的債務人責任；二是破產程序啟動后的債務人的責任；2.破產程序的啟動主體。如德國立法特別要求在債權人啟動破產程序時，自行管理需經過該債權人同意；3.是否會對債權人利益造成不利影響。這是法院批準自行管理與否的核心因素，需要法院根據具體情況裁量判斷。債權人如果就此提出合理的反對理由，法院應當采納；4.自行管理是否會延誤破產程序。延誤破產程序會增加破產成本，間接損害債權人的利益。〔4〕筆者認為，對債務人自行管理的條件規定不宜過于嚴格，否則會挫傷債務人主動提起重整申請的積極性，導致錯失重整時機，但也不能過于寬松，否則存在債務人逃廢債務之虞。允許債務人自行管理的條件可包括：1.債務人有自行管理的愿意。債務人申請自行管理，應經公司股東大會或董事會作出決議；2.債務人有自行管理的能力。債務人須有較完善的治理結構，股東會、董事會、監事會等機構運作正常；3.自行管理不致濫用重整程序或對債權人利益造成損害。要求債務人無違法或欺詐行為，如果債務人管理層的現任主要人員已經因為對企業陷于經營困境負有個人責任，甚至因為違法行為處于司法追究程序中，法院應當拒絕債務人自行管理的要求。

兩種模式在實務操作中存在的弊端在債務人經營模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企業外部的利害關系人信息不對稱等現實原因，若對債務人監督不力，則可能導致趁機為己謀利而損及公司利益，如剝離優質資產轉移到法律上沒有關系的暗公司，以獲得重整資金的名義低價轉讓給關聯公司。當重整失敗轉入清算程序時，債務人可以通過公司有限責任，在清算程序中逃避債務，損害債權人利益?！?〕2.當債務人經營管理發生嚴重危機后，企業原有管理人員和業務、技術骨干常常已經大量離開企業另謀出路，債務人的管理班子和業務、技術力量殘缺不全，難以進行正常的經營和管理運作。3.即便債務人具備自行經營管理的能力，由于管理人對債務人業務和技術并不熟悉，實際上亦難以徹底實現對債務人經營管理活動的全面有效監督。債務人出現破產原因，往往伴有管理混亂的問題，監守自盜仍無法得到有效防止。管理人對債務人進行經營管理是一項法定職責，但在履行中，也存在弊端：依照企業破產法的規定，破產管理人一般為律師事務所、會計師事務所和相關部門派出人員組成的清算組，但這類機構中的人員往往并不具備對債務人營業事務進行管理的知識和能力，在企業重整期間的繼續經營中難以對債務人的經營進行有效管理。同時，由于管理人在經營管理債務人企業時還存在身份和角色的重合，既是債務人企業在重整期間的監督者，又是該企業在重整期間的經營者。好比是運動場上既是運動員又是裁判員，不利于確保程序公正。

創設公司整體資產托管經營的新模式1.考量創設新模式的原因?！镀飘a法》對重整期間公司的財產和營業事務的管理，僅規定了兩種形式，不能適應實務中進入破產重整的企業的客觀實際，需要建立符合該企業自身特點的管理模式。如我們審理的縱橫集團“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司與子公司之間緊密相連，是整個聚酯化纖生產線的上下游企業，每個企業生產的“產品”，對上游企業來說是“終極產品”，對下游企業來說又是原料、半成品。而且，企業的設備應保持連續運轉，不能停止生產，否則，生產線就會報廢。為此，我們在受理案件后，根據管理人的申請，批準繼續營業。但由于管理人完全不具備該行業的經營管理經驗和知識，難以有效管理公司經營事務并實現對該設備的維護和保值。該公司在進入重整前內部管理已相當混亂，公司高管和技術、營銷方面的管理和骨干人員大量流失，特別是公司法定代表人被采取刑事強制措施，公司實際上已無法依靠原有管理層進行正常經營管理。如何保證債務人生產的繼續和資產的保值增值，是公司能否重整成功的關鍵因素之一。為解決這個問題，我們與管理人多次研究、探討，適當參考了企業并購案例中的經驗和做法，在公司重整案件中創設公司整體資產托管經營的新型管理模式。2.托管經營的程序和具體方案。企業托管是企業資產所有者將企業的整體或部分資產的經營權，以契約形式在一定條件和期限內，委托給其他法人或個人進行管理，從而形成所有者、受托方、經營者和生產者之間的相互利益和制約關系。（1）經營者的條件。經營者應當是具有同類業務經營管理和生產能力、與公司和重整均沒有利害關系的第三方。（2）經營范圍。托管經營者在管理人的委托和監督下，負責縱橫集團“1+5”公司在重整期間的化纖生產和銷售業務的具體經營管理、資產的維護。（3）托管經營的費用。由于托管經營者使用了重整企業的機器設備，因此，必須向管理人交納設備使用費或設備租賃費用。為了充分調動經營者的積極性，管理人按照經營績效支付一定的托管費用，達到權利義務的平衡。為營造一個良好的重整氛圍，托管經營者必須與原有企業職工保持勞動合同關系。（4）托管經營者的選定。首先由管理人將招聘經營者的公告刊登在全國或省級以上的報刊上，并充分利用網絡優勢，同時在相關網站上發布信息；其次，管理人選聘一些在該行業中有一定影響力的人士及債權人代表組成考評組；第三，考評組對其資信狀況、經營管理能力、技術能力和中立性審核后，選定重整企業的業務和資產維護方。3.托管經營取得的實際效果。托管經營者被選定，與管理人簽訂協議后，即派駐管理團隊，投入對縱橫“1+5”公司的生產和企業的內部經營管理，在保證重整期間繼續履行合同向原主要客戶如期供貨的同時，還爭取到這些客戶的后續訂單，并開發、拓展新的客戶。管理人仍依照企業破產法的規定行使管理人職責范圍內的企業財務收支管理、資產管理等事項的決定權和其他可能影響企業重整的重大事項、涉及企業未來重大發展戰略等事項決定權等權力。在整個重整期間，達到了生產不停、隊伍不散、市場不丟的預期效果。