本文作者：侯淑雯 單位：中國政法大學教授

我國現行立法體制是在1982年修訂的憲法（以下簡稱“八二憲法”）中確定下來的。雖然“八二憲法”關于國家機構在基本內容上是“按1954年憲法寫”〔1〕（以下簡稱“五四憲法”），但在立法體制上還是對“五四憲法”有所“發展”。〔2〕其中一個最重要的內容就是賦予國家行政機關以行政立法規權。“五四憲法”第21條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。”第22條規定“：全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。”其職權之一是“制定法律”（第27條）。作為其常設機關的全國人大常委會“制定法令”（第31條）。國務院“是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關”（第47條）。其職權之一是“根據憲法、法律和法令，規定行政措施，發布決議和命令，并且審查這些決議和命令的實施情況”（第49條）。如有“同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”，全國人大常委會可以予以撤銷（第31條）。在當時的情況下，這是一個權力配置清晰，既符合人民民主制度又合乎法理的規定。1975年憲法（以下簡稱“七五憲法”）和1978年憲法（以下簡稱“七八憲法”）雖然在原則性規定的措辭上有所改動，取消了“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”這一重要表述，但在職權內容上并未作出變化。國務院仍只是“根據憲法、法律和法令，規定行政措施，發布決議和命令”，并沒有取得立法規權。然而在“八二憲法”中，立法權配置卻有了重要變化，它將全國人大的立法分為兩個部分，即基本法和基本法以外的法律，前者由全國人大制定，后者由全國人大常委會制定。同時還賦予了國務院立行政法規的權力。“八二憲法”第89條規定，“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”，且沒有規定由人大機關審查或通過等程序。這就使得我國行政機關立法成為權力機關之外的權力，立法機關之外的立法。無正當程序的立法，其規范的正當性、合理性和公正性都將成為問題。〔3〕本文將就中國現行行政立法體制的問題作一分析和梳理，以求理順立法體制，完善立法制度，使中國的立法和行政立法都能在科學、可行的軌道上發展，取得正當、合理、公正、有效的制度效果。

一、我國行政立法主體的民主性缺陷

法是一種強制性規范，它依靠國家強制力實施。因此，在現代國家中，凡確定為法的規范，必須經由民主程序確定，才能取得全體社會成員共同遵行的效力。代議制立法機關是具有民主基礎的國家機關，它由人民選舉出來的代表組成，代表人民制定法律。為了切實保障立法的民主性，防止代表曲解或歪曲民意，許多國家還規定，對于特別重要的立法須經全民表決，即采用直接表決方式來確保立法真正反映的是絕大多數人民的意愿。因此，在現代民主國家中，建立在民主基礎上的代議機關———立法機關大多被看作是唯一有權制定法律性規范的機關，其他機關的立法必須經過立法機關的授權或批準，才能取得法律效力。在我國法律體系中，行政立法無疑是法律規范中的一個重要部分。根據2011年年初全國人大常委會工作報告的數據，截至2010年底，全國人大及其常委會制定的現行有效法律共236件，地方性法規8600多件，行政法規則有690多件。〔4〕

而行政規章的數量更是多得驚人———據統計，早在10年前，即2000年10月底，國務院各部門和地方政府制定的規章就已經達到30000多件，遠遠超過了立法機關的立法。〔5〕在中國，行政立法不僅數量龐大，而且地位也相當重要。國務院行政法規的地位僅次于法律，行政規章也可以“參照”適用。行政立法作為中國法律體系中的重要部分，在中國的法律活動中有著舉足輕重的作用。然而，就是這樣重要的立法，在制度上卻存在著缺乏民主基礎的瑕疵。我國行政立法是由行政機關制定的，理論上不必從全局出發考慮規范的規定，而只需向上級領導負責，從執行法律的角度設定規范就是履行了職責。這就對立法的客觀公正性形成威脅，違背了立法的民主原則和立法公正的基本原理，極易出現部門保護和偏向部門利益的立法。

目前中國社會出現的行政立法部門化、部門保護甚至被利益集團所裹挾而出現立法“尋租”的現象與這種缺乏民主制度的制約有很大關系。雖然也有相當一部分人認為，這個問題可以由強化行政立法機關的民主手段———諸如確立聽證制度、開展立法調查、增加公眾參與等各種辦法加以解決。但來自內部的約束畢竟是有限的，不可能從根本上解決問題。因為民主性基礎問題不僅決定行政立法的質量，同時也存在著來源正當性問題。沒有民主基礎的立法不能成為要求全社會成員共同遵守的規范。自然公正雖然是英國法治傳統，但由于它蘊含著社會一般公正理念，因此也是現代民主國家普遍認可的法律原則。“不做自己案件的法官”已經成為世界各民主國家的法治原則之一。在立法領域，就是要求凡與自己利益相關的法律，立法者必須回避。為此，西方有的國家還專門規定了對不遵守此類規定的議員的表決宣布無效制度。就行政機關的立法來說，雖不適宜主體回避，但毫無約束地“自由”立法也是存在問題的。因為來源于憲法規定的立法規權不需要立法機關審查即可直接公布生效，實際上就相當于自己立法自己執行，如有不遵行者還可以借助于國家的司法力量予以制裁。這顯然不合乎現代法治精神。

二、行政立法體制模式的不適宜選擇

從我國行政機關立法的范圍、方式和內容看，更接近于法國行政立法體制。即憲法規定，立法機關和行政機關分別擁有各自的立法范圍，各自在自己的立法范圍內獨立行使立法權和立法規權，行政機關無須取得立法機關同意其法規即可取得效力。所不同的是，法國行政機關權力更大一些，有與議會分享的立法權限，對方不得侵入，有時甚至可以對立法機關的立法不予認可。如法國憲法第61條規定，議會通過的超出法定范圍的法律，政府可以提請憲法委員會裁定違憲而不得施行；憲法第37條規定：對已施行的法律，政府認為超出法定范圍的，在提請憲法委員會或者最高行政法院認定后，可以用法令修改法律。這就使行政機關與立法機關的立法地位幾乎處于同等位置。而我國憲法對行政機關法律地位的規定明顯低于立法機關。憲法規定，國務院須“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規……”（憲法第89條）；立法機關可以“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”（憲法第67條）。但是，憲法地位雖然不同，而在自主取得效力的方式上卻并無區別：行政機關不需要取得任何機關的批準，其法規、規章就可以取得效力。