作者：周金春 單位：中國政法大學法律碩士學院在讀研究生

一、經典案例引入

2001年謝某向信誠人壽投保人壽險附加意外傷害險，填寫投保書并繳納保費。信誠人壽審核要求謝補充財務證明并檢查身體。謝某完成體檢尚未提交財務證明就于次日被刺死。謝母向信誠人壽索賠。從民法理論來說合同經過要約承諾于承諾生效時合同成立，否則合同不成立，也無從談起履行合同的義務。謝某向信誠人壽遞交投保書，屬于要約。但此案中一直未出現可視為承諾的法律文件--保險單。保險合同缺乏成立要件，保險公司拒賠有法律依據。但換一立場來看此案，繳納保費是履行合同義務應在合同生效之后，為何合同未成立，謝某已被要求交保費？投保方繳納保費已履行合同的主要義務，保險人是否也應履行合同義務呢？上述繳納保費后保險人承諾前的事故保險責任的認定紛國外又有哪些立法和實踐呢。

二、國外的立法和實踐

1、日本的做法日本首次提出了“保險責任的追溯效果”理論。認為只要投保人繳納“充當首期保費的金額”后，不論保險人是否承諾，均視為合同成立保險責任開始。

2、韓國的做法《韓國商法》638條規定：“在保險人從保險合同人處接受保險合同的要約及全部或部分保險費，承諾該要約以前，若發生保險合同所定的保險事故時，除非有理由能夠拒絕之外，保險人應當承擔保險責任。但是，人壽保險合同的被保險人應當接受體檢而未接受體檢時除外。”

3、英美的做法英美法律的理論上提出了“臨時保險保障”制度。投保人預繳保費后，除合同另有約定外，保險人得依法承擔臨時保險責任。

三、上述國外制度的分析

上述制度思路大體有三種：第一種，只要保險公司預收保費均視為保險合同成立，承諾前事故應賠。可歸納為沒有附加條件的責任追溯。第二種，預收保費后承諾以前符合一定條件，保險人追溯承擔保險責任。可歸納為有附加條件的責任追溯。第二種是第一種的一種局部調整，應該說基本理論方向是一致的。第三種，預繳保費到承諾前視為臨時承保期，保險公司給予投保人臨時的保險保障。很多學者主張在我國建立類似的制度，但我認為這些理論也不是完美無瑕的，都有內在的缺陷。投保人繳納保費后，保險公司需要檢查投保人的條件是否符合承保的要求。這些條件往往是很多條件的一系列組合，比如年齡、身體狀況。投保人這一系列條件可能和承保要求存在部分差距，保險公司對于這些差距往往不是一票否決，而是綜合評估后或者要求增加保費或者縮減承保的范圍或限額。但按照程序來說，不符合所有承保要求，甚至任何一項，發生保險事故后，保險公司都可以宣稱不符合承保條件合同不成立。那出現這種情況又如何處理呢？從上述現象的處理中我們就能看出第一二種思路的缺陷。

第一種思路，只要預收保費在承諾前所有承保要求都視為條件成就，排斥了保險公司關于承保要求偏差情形的參與權，保險公司經營風險陡增。而且保險公司尚未完成承諾合同就視為成立也不合法理。再者，繳納保費后略微不符合承保條件的投保人，可能被要求增加保費或者其他條件后同意承保，但若投保人嚴重不符條件被拒保，那合同不成立得退還保費，他卻享受了承諾前期間視為符合承保條件的保險保障，投保人會不會再去尋求拒保來免費享受保險？這樣將有道德風險。有人提出扣減這一期間保險的費用，但是保險合同都未成立又有何法律依據扣減合同相對方的預付款呢？

第二種思路試圖修正第一種思路，符合若干附加條件承諾的效力才能追溯。從上文可知，保險公司仍會承保與承保要求有一定偏差的投保人。但若承諾前發生保險事故，已經不存在雙方進一步的約定附加條件的可能性，保險公司要么承保--賠，要么拒保--不賠。保險公司必拒保無疑并說：承保有嚴格的要求，必須完全符合條件才能承保。即使投保人的條件瑕疵很小，即使假若沒有發生事故保險公司很可能同意承保。這種情況又如何能夠解決？保險公司有法有據。我們發現第二種思路中的制度在這里容易成為一張可望不可及的畫餅。

第三種思路另辟蹊徑提出了臨時保險，當然臨時保險的保障程度沒有正式保險的程度高。投保人預繳保費獲得臨時保險，保險人預收保費付出一個風險可控的低程度保障。我認為臨時保險的思路相對于前兩種更值得借鑒。但是它也有缺陷。保費作為一筆資金是有機會成本的，投保人在承諾前的時間內有權利運用它去實現任何機會。如果把這份臨時保險看作一種機會的實現方式，我們不禁要問：這份臨時保險是投保人想要的機會實現方式嗎？假如投保人需要的是一份高程度的保險去實現某項冒險，那么這份低程度的保險毫無意義。這種不匹配性是有違市場的自由和意思自治的。