作者：李彥峰 單位：中北大學(xué)

虛假廣告在我們?nèi)粘Ｉ钪袑乙姴货r、屢禁不絕，但虛假廣告罪自1997年刑法典設(shè)立以來，在司法實(shí)踐中適用的案例卻并不多見。“海量的虛假廣告行為，區(qū)區(qū)數(shù)起虛假廣告罪案件，二者在數(shù)據(jù)比例上的強(qiáng)烈失衡，反映出了虛假廣告罪的司法窘境。”［1］42造成這種窘迫的主要原因在于刑法對(duì)于虛假廣告罪的相關(guān)內(nèi)容缺乏清晰界定，司法人員在面對(duì)虛假廣告行為時(shí)往往難以準(zhǔn)確把握虛假廣告罪的適用范圍，只能在罪與非罪、此罪與彼罪之間徘徊。以刑法適度干預(yù)的價(jià)值理念為指導(dǎo)，對(duì)虛假廣告罪理解與適用中遇到的疑難問題進(jìn)行研究，有利于準(zhǔn)確把握該罪的適用范圍，充分發(fā)揮其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)有的調(diào)控作用。

一、刑法適度干預(yù)價(jià)值理念確立

“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害”［2］。學(xué)者們多是從刑法謙抑性的角度對(duì)刑法適度干預(yù)的范圍進(jìn)行界定，并在以下幾個(gè)方面達(dá)成共識(shí)，這些共識(shí)形成了刑法適度干預(yù)的價(jià)值理念:第一，刑法是整個(gè)社會(huì)調(diào)控系統(tǒng)中的手段之一，除此之外還有如信仰、道德、習(xí)慣以及其他法律等。第二，刑法在整個(gè)社會(huì)調(diào)控系統(tǒng)中能夠發(fā)揮強(qiáng)力的保障作用，刑法的積極價(jià)值是不容質(zhì)疑的，刑法確保了這個(gè)社會(huì)應(yīng)有的基本秩序，沒有刑法的社會(huì)調(diào)控是不可想象的。第三，刑法的作用是有限的，一方面，對(duì)于它的本旨———抑止他人實(shí)施違反秩序的行為而言，它只能在一定限度內(nèi)完成，超過這個(gè)限度它的抑止作用會(huì)大大減弱。即使有刑法的存在，仍然會(huì)有人冒險(xiǎn)實(shí)施違反秩序的行為發(fā)生，因?yàn)樗荒茏屓艘驗(yàn)榭謶衷馐芷鋺土P而盡可能不去實(shí)施違反秩序的行為，但無益于消除他人產(chǎn)生實(shí)施違反秩序行為的沖動(dòng)的土壤。因此，當(dāng)整體環(huán)境必然使行為人產(chǎn)生實(shí)施違反秩序行為的強(qiáng)烈沖動(dòng)而無暇顧忌刑法的恐懼時(shí)，刑法的抑止也將無效。可見，刑法雖然強(qiáng)大，但其預(yù)防犯罪目的的完成仍需依賴其他社會(huì)調(diào)控手段的充分配合，否則，面對(duì)犯罪的浪潮，再強(qiáng)大的刑法也無能為力。另一方面，社會(huì)中面臨的問題并不單純是令行禁止的問題。當(dāng)前社會(huì)是個(gè)相對(duì)自由而復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)，每個(gè)人在一定的限度內(nèi)都應(yīng)該有自己選擇做與不做的權(quán)利，當(dāng)因?yàn)樗倪x擇給別人或社會(huì)造成侵害時(shí)，完全可以讓他通過其他方式來進(jìn)行補(bǔ)償。一定范圍內(nèi)的出爾反爾、欺詐違約、辱罵傷害等違反良好秩序的行為是社會(huì)正常運(yùn)作必然存在的，不用法律手段堅(jiān)決禁止這些不良行為從總體來看也不一定是必然有害的，而應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)的一般規(guī)則給予引導(dǎo)或調(diào)整。保護(hù)他們這種選擇的自由是一個(gè)社會(huì)正常運(yùn)作所必需的，不顧任何個(gè)人選擇自由的令行禁止是會(huì)讓這個(gè)社會(huì)走向衰亡的。因此，除刑法之外的其他社會(huì)調(diào)控手段是應(yīng)該有自己獨(dú)立而不被刑法干涉的空間的，否則，將有害于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。總之，僅僅或主要由刑法組成的社會(huì)調(diào)控也是不可想象的。第四，刑法的手段是昂貴的。刑法比其他任何社會(huì)調(diào)控手段都要昂貴，它的使用不僅摧殘個(gè)人而且拖累和危害社會(huì)。“刑法是一種拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的統(tǒng)治手段”［3］。刑法的使用是權(quán)衡了犯罪對(duì)社會(huì)的危害與刑罰對(duì)社會(huì)的危害之后，兩害相權(quán)取其輕的結(jié)果，因此是一種迫不得已的社會(huì)調(diào)控手段。

二、虛假廣告罪虛假廣告的界定

虛假廣告罪虛假廣告的界定是虛假廣告罪認(rèn)定中需要解決的首要問題。由于現(xiàn)實(shí)生活中廣告形式多種多樣，紛繁復(fù)雜，且對(duì)廣告的感知因不同的受眾或在不同的時(shí)代有很大的差異，導(dǎo)致了司法中界定虛假廣告的難度進(jìn)一步加大。對(duì)虛假廣告的準(zhǔn)確界定依賴于以下兩個(gè)問題的合理回答:第一，虛假廣告罪所指的“廣告”范圍多大?第二，何為虛假廣告罪中的“虛假”?

對(duì)于第一個(gè)問題，廣告是基于一定目的通過一定媒介廣而告之的一種宣傳手段，考慮到虛假廣告罪在刑法分則中的體系性位置以及虛假廣告罪與《廣告法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等經(jīng)濟(jì)法的銜接，將此處的廣告限定為與市場(chǎng)交易有關(guān)的“商業(yè)廣告”較為合理。因?yàn)樘摷購V告罪的設(shè)立旨在打擊和預(yù)防在市場(chǎng)交易中對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳而破壞市場(chǎng)秩序的行為，而非商業(yè)廣告與市場(chǎng)秩序的良性運(yùn)行并無關(guān)系所以不應(yīng)歸入虛假廣告罪的干預(yù)范圍，應(yīng)由其他罪或其他調(diào)控手段干預(yù)為宜。有學(xué)者依據(jù)《廣告法》中關(guān)于商業(yè)廣告的規(guī)定①，歸納出了虛假廣告罪中廣告的特征，即廣告主必須是以經(jīng)營、贏利為目的的商品或服務(wù)的提供者，商業(yè)廣告是付費(fèi)的宣傳且旨在推銷其商品或服務(wù)［4］730－731。據(jù)此，社會(huì)中出現(xiàn)的廣告不論其形式是否符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，如未依法審查而發(fā)布的廣告、街道上四處散發(fā)或張貼的廣告;也不論其樣式多么的新穎和令人迷惑，如有償新聞、“專題報(bào)道、人物專訪、科技成果、健康專題節(jié)目或者在網(wǎng)站上通過網(wǎng)上調(diào)查、網(wǎng)上新聞以及在商業(yè)網(wǎng)站主頁上開辟論壇討論企業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)所作的變相廣告”［5］，只要其符合以上特征，就可認(rèn)定為該罪中的廣告;而尋人、招聘、懸賞、征婚等廣告因其不具有宣傳、推銷商品或服務(wù)的特征而不能納入該罪調(diào)整。本文認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)抓住了虛假廣告罪中廣告的本質(zhì)，尤其將形式不符合法律法規(guī)要求的非法廣告納入其中，符合該罪適度干預(yù)的要求。因?yàn)閷?duì)形式合法的廣告而言，其內(nèi)容是否真實(shí)容易受到相關(guān)非刑事法律法規(guī)的監(jiān)管，而非法廣告，刑法之外的調(diào)控手段對(duì)其監(jiān)管力度減弱，往往更容易在內(nèi)容上發(fā)生問題，這時(shí)虛假廣告罪作為保障廣告秩序的最后一道防線更應(yīng)積極干預(yù)。此外，對(duì)于推銷的對(duì)象為法律禁止在市場(chǎng)中流通的商品或提供的服務(wù)的廣告，如出賣槍支彈藥、毒品、提供私刻公章服務(wù)等，不應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告罪中的廣告，因?yàn)樵撔袨榍趾Φ姆ㄒ娌⒎鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)該運(yùn)用其他罪或其他調(diào)控手段予以干預(yù)。

對(duì)于第二個(gè)問題，我們通常認(rèn)為“虛假”意味著與事實(shí)不符，當(dāng)廣告在內(nèi)容上存在虛假時(shí)便是虛假廣告，但法律上的虛假廣告范圍要小一些，“廣告就是合法的欺詐”。合理的夸張是廣告的一種藝術(shù)表達(dá)，屬于消費(fèi)者對(duì)于廣告的合理期待，不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，也不違反良好秩序，在法律中不能被認(rèn)定為虛假廣告，任何法律均不應(yīng)干涉。而虛假廣告罪所干預(yù)的虛假廣告范圍更小，過度的夸張顯然有悖廣告秩序的要求，應(yīng)被認(rèn)定為法律上的虛假廣告，但因其不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)而嚴(yán)重破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，對(duì)其干預(yù)不符合虛假廣告罪的立法宗旨，而只有那些能夠使消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的法律上的虛假廣告才能被納入虛假廣告罪的調(diào)整范圍。對(duì)虛假廣告罪應(yīng)當(dāng)干預(yù)的虛假廣告的認(rèn)定應(yīng)按照以下兩個(gè)步驟進(jìn)行，一是客觀上廣告的內(nèi)容是否與事實(shí)不符，這是一種客觀判斷，容易準(zhǔn)確進(jìn)行，是認(rèn)定的前提。二是內(nèi)容與事實(shí)不符的廣告是否使消費(fèi)者陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，這是一種主觀判斷，是認(rèn)定的關(guān)鍵。美國在司法實(shí)踐中提出的“合情合理的人的標(biāo)準(zhǔn)”［6］，即以當(dāng)時(shí)情況下合情合理的消費(fèi)者對(duì)廣告是否產(chǎn)生誤解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷有一定的道理。張明楷教授也提出最為重要的是考察廣告的內(nèi)容，如果內(nèi)容抽象不能使一般人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如果內(nèi)容具體則足以使一般人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)［7］626。以合情合理的人或社會(huì)一般人的感受為標(biāo)準(zhǔn)，并輔助于廣告內(nèi)容的考察，為這種主觀判斷提供了合理的方法。經(jīng)過兩步判斷，只有廣告在內(nèi)容上虛假且足以使消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)，才屬于虛假廣告罪干預(yù)的虛假廣告范圍。如果廣告內(nèi)容真實(shí)或內(nèi)容虛假，但合理夸張不會(huì)使人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則不屬于法律上的虛假廣告;如果廣告內(nèi)容虛假，但因過度夸張而不會(huì)使人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則屬于法律上的虛假廣告，應(yīng)納入非刑事法律調(diào)整范圍。