作者：汪媛媛 單位：天津師范大學

一、完善虛假廣告罰款責任的必要性

(一)虛假廣告行為的負外部性

根據(jù)制度經(jīng)濟學的基本理論，負外部性是指一個人的行為或企業(yè)的行為影響了其他人或企業(yè)，使之支付了額外的成本費用，但后者又無法獲得相應(yīng)補償?shù)默F(xiàn)象。針對虛假廣告，負外部性即表現(xiàn)為虛假廣告行為對社會產(chǎn)生了負面影響，擾亂了正常的社會競爭秩序，損害了消費者和其它經(jīng)營者的合法權(quán)益。根據(jù)法經(jīng)濟學的觀點，可以通過諸如民法規(guī)制、行政法規(guī)制、經(jīng)濟法規(guī)制等方法解決負外部性問題。［1］虛假廣告行為是經(jīng)濟主體(市場主體)為追逐經(jīng)濟利益(或經(jīng)濟利潤)而違法作出的一種經(jīng)濟行為，發(fā)布虛假廣告的相關(guān)主體(廣告者、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者)都是經(jīng)濟人，經(jīng)濟人追逐利潤的行為達到一定限度必然產(chǎn)生負外部性，虛假廣告行為所帶來的負外部性隨著社會的發(fā)展影響范圍在不斷擴大。這種擴大的趨勢對監(jiān)管手段和方式提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，只有結(jié)合實踐中遇到的問題，不斷改進和完善相關(guān)制度，才能保證市場競爭秩序的良性發(fā)展，才能真正保護消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

(二)私法責任的局限性

1．從原告的角度出發(fā)，如果有明確的受害者，由受害者提起訴訟，法院根據(jù)“不告不理”的原則，只會審理和判決提起訴訟的原告所提出的訴訟請求，而原告一般只會根據(jù)自身受到的損失請求賠償，判決只解決了該原告受到的損失，無法解決其他受害者和社會競爭秩序的問題。

2．從對被告產(chǎn)生威懾力的角度來說，私法責任僅要求被告賠償原告的損失，即便被告敗訴，其所受到的懲罰只是因虛假廣告行為所獲收益的一小部分，在收益遠超過成本的情況下，這種要求賠償原告損失的懲罰無法達到遏制虛假廣告的效果，反而更容易促使經(jīng)營者實施虛假廣告的行為。在這種情勢下，僅運用私法規(guī)范進行規(guī)制，雖也能使眾多受害者的利益在事后得到補償和救濟，但這需要法院付出解決大量糾紛的人力和財力成本，最終也沒有起到很強的預防效果。而數(shù)額恰當?shù)牧P款則可以使虛假廣告極強的負外部性內(nèi)部化，即通過嚴厲的懲罰，使違法者的違法成本高于收益，從而遏制虛假廣告行為。在規(guī)制虛假廣告的相關(guān)法律法規(guī)中，也體現(xiàn)了運用罰款責任進行規(guī)制的思路，比如《廣告法》第三十七條、《反不正當競爭法》第二十四條對罰款責任的規(guī)定。

二、虛假廣告罰款責任存在的問題及原因

(一)執(zhí)法資源配合的問題根據(jù)《廣告法》、《反不正當競爭法》的規(guī)定，以及政府部門職責權(quán)限的劃分，虛假廣告行為的法定執(zhí)法主體為工商行政管理部門，但在現(xiàn)實情況中，許多虛假廣告采用冒稱專利產(chǎn)品、專利方法、冒用質(zhì)量標志等手段進行宣傳，在違反《廣告法》、《反不正當競爭法》的同時，還違反了《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律，導致多個機關(guān)(比如專利局、質(zhì)檢部門等)對此都有處罰權(quán)，此時，究竟由哪個機關(guān)去處罰呢?筆者對天津市海濱新區(qū)工商分局進行了調(diào)研。調(diào)研結(jié)果表明:多個部門對同一虛假廣告行為都有處罰權(quán)時，只能由一個部門出具罰單，由最先立案的部門管轄，必要時其他部門予以協(xié)助，但在虛假廣告的執(zhí)法問題上，法律沒有明文規(guī)定其他機關(guān)的協(xié)助執(zhí)法義務(wù)，能否得到其他部門的支持，取決于部門之間的“交情”，部門之間關(guān)系好，互相配合的程度便高，反之，配合的程度則低，原因在于給予其他部門配合不是其法定職責，在配合不會給本部門帶來任何利益的情況下，其他部門更會怠于配合。

(二)罰款數(shù)額的確定問題我國目前規(guī)制廣告的規(guī)范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》以及《反不正當競爭法》。1993年頒布的《反不正當競爭法》也對虛假廣告的不正當競爭行為進行了規(guī)制。以上法律均對罰款數(shù)額進行了規(guī)定，且規(guī)定的數(shù)額和適用的標準都不一樣，那么工商行政機關(guān)在實踐中是如何操作的呢?根據(jù)調(diào)研，工商機關(guān)在實務(wù)中的做法是:首先依據(jù)法律對違法行為進行定性，確定該行為適用的法律，再根據(jù)確定適用法律找到對罰款數(shù)額的相關(guān)規(guī)定。針對具體情況，工商部門一般都選擇適用《反不正當競爭法》，因為《廣告法》第三十七條規(guī)定“利用廣告對商品做虛假宣傳，并處廣告費1倍以上5倍以下罰款”，該條明確了罰款應(yīng)當以廣告費為基礎(chǔ)，而工商部門在執(zhí)法的過程中，針對廣告費用的多少需要取證，此證據(jù)的取得牽涉到印刷廠甚至媒體等相關(guān)主體的賬目，往往難以取得，更有甚者通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布虛假廣告，根本無從知曉廣告費用的去向，所以工商部門一般不依據(jù)《廣告法》，而多依據(jù)《反不正當競爭法》，因為《反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定“經(jīng)營者利用廣告對商品做引人誤解的虛假宣傳，可以處1萬以上20萬以下罰款”，該規(guī)定未限制以廣告費為基礎(chǔ)，只要有違法行為便可以進行查處，而工商部門對虛假廣告的違法行為則相對容易確定。

(三)罰款的去向問題執(zhí)法部門罰沒的款項是上繳國庫還是返還給受害者?這個問題在執(zhí)法部門看來似乎毫無懸念，行政機關(guān)是代表國家進行的執(zhí)法行為，所罰沒的款項必然上繳國庫。依據(jù)“罰繳分離”的基本原則，工商部門對虛假廣告行為進行處罰的款項統(tǒng)一由相對人交給市財政廳在銀行設(shè)立的帳戶。無論是罰繳分離還是罰款分成，所罰沒的款項都是歸于行政機關(guān)內(nèi)部，而真正的受害者———消費者或其他合法經(jīng)營者卻沒有得到應(yīng)有的賠償。那么消費者及其他合法經(jīng)營者是否該從行政機關(guān)的罰款中得到補償呢?受害者得到賠償與工商部門的行政執(zhí)法是不同的法律關(guān)系，前者是民事賠償，后者是行政執(zhí)法，需通過不同的途徑解決。即便法律規(guī)定了虛假廣告的罰款應(yīng)返還給受害人，在實踐中也無法操作，有的虛假廣告只是有違法行為存在，影響了正常的市場競爭秩序，并沒有明確的受害者，故受害者的人數(shù)及受損害的程度都無法明確，即使有受害者，也可以通過訴訟途徑解決，如果虛假廣告的影響范圍大，受害者人數(shù)眾多，則可以通過完善民事公益訴訟來解決。

三、虛假廣告罰款責任的完善

(一)執(zhí)法主體法定化由于虛假廣告行為的復雜性，同一行為可能同時觸犯多部法律，使得多個執(zhí)法部門都具有處罰權(quán)，由于同一機關(guān)不得對同一行為，不同機關(guān)不得就同一處罰種類實施重復處罰，所以不是所有的相關(guān)執(zhí)法部門都具有處罰權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，一般由最先立案的執(zhí)法部門管轄。對于復雜的虛假廣告案件，應(yīng)當明確牽頭部門與配合部門的責任，進行具體的責任劃分，才能有效解決部門間不配合的問題。