作者：張小龍 單位：中央人民廣播電臺駐江西記者

2012年4月15日，中央電視臺《膠囊里的秘密》節目對毒膠囊事件進行了曝光。隨后，衛生部迅速反應，叫停了9家藥企的膠囊產品，其中包括修正藥業，而為其代言的孫紅雷、陳建斌等9名明星也被推上了輿論的風口浪尖。5月3日，中國商業聯合會媒體購物專業委員會（下稱媒購委）通報了30則違法電視購物廣告，其中包括多個名人代言涉廣告。①名人代言虛假廣告時有發生，而且經常花樣翻新。媒購委官網從2010年12月5日至2012年5月3日共發布了14次通報，其中8次通報的內容都涉及名人代言涉嫌違法違規的廣告。筆者這里試作一下分析，該領域屢出問題的原因何在？應該采取什么樣的措施才能有效制止？

一、名人代言虛假廣告存在的原因

1.相關法律法規不健全

我國廣告領域是不乏規制的。從廣告經營的準入制度到廣告經營規范，從廣告審查制到廣告內容的管理，以及違反法律要承擔的行政、民事甚至刑事責任，可以說，廣告管理已形成相對完備的體系。②但廣告管理法律體系主要調整的是廣告主、廣告經營者、廣告發布者的行為，鮮有涉及到參與廣告宣傳的名人。《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第38條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”從以上規定來看，承擔責任的主要是廣告經營者、廣告發布者和廣告主，第三款中所指的“社會團體或者其他組織”卻又不包括個人。此外，《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關規定也只是規范了經營者行為，而沒有涉及廣告代言人。由此可見，廣告代言人是游離于虛假廣告責任之外的，這導致了實踐中適用法律的尷尬。曾經就有過法院因找不到合適的法律依據而未將明星列為被告的例子。③由此可見，法律存在立法空白。2009年6月《中華人民共和國食品安全法》的出臺似乎彌補了一些空白，其第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”但這只是在食品領域，而對于虛假廣告代言問題頻出的醫療器械、保健品和藥品等領域不包括在內，名人代言虛假廣告在很大程度上仍然無法可依。

2.相關環節的監管不到位

我國實行廣告審查制，廣告從制作到發布中間經過層層把關。廣告經營者制作廣告，并承擔對廣告內容和相關文件把關的責任；對于特殊商品和服務，如醫藥、藥品等，廣告主應將廣告文案及相關文件報送有關部門審批，獲得廣告批準文號；廣告發布者對已批準的廣告文案及相關文件進行審核，手續完備后才能刊播；各地工商部門對已刊播的廣告進行監測，對違法廣告進行處罰。④名人代言廣告的效果作用于發布環節，而在此環節之前，廣告還要經過多層審查，比如醫藥廣告。理論上講，觀眾通過電視上觀看到的廣告短片，是經過了有關行政管理部門的審批，經過了播出機構的審核才能與消費者見面的。《廣告法》第34條規定：“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品廣告和法律、行政法規規定應該進行審查的其他廣告，必須在發布前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。”可見，層層審查不只是理論上的，而是有法可依的。因此，有學者指出，如果監管部門能夠認真承擔起監管的職責，做到嚴厲、謹慎、認真，虛假產品無疑就會遭遇監管關卡，而虛假廣告也會遭遇查處和禁播。⑤作為廣告的發布機構，廣播電視等大眾傳媒在我國具有特殊的功能，是黨和政府的“喉舌”，具有很高的社會公信力。消費者通過媒介機構接觸到廣告，也會因為廣告所依賴的媒介而更容易相信。筆者就曾聽到有些基層消費者這樣說：“人家的東西都上廣播電視了，打廣告了，應該錯不了。”當有的虛假廣告被通報仍舊再次播出時，不禁讓人產生疑惑，明知違法了為什么還要播出？這表明對播出媒體的監管沒有完全到位或處罰力度不夠。

3.名人的社會責任感缺失

對于一些虛假廣告，名人以不知情為由似乎情有可原，因為對于虛假廣告的審查主要應由相關的行政部門來行使，但在一些明顯存在違法內容的廣告中，名人再要以不知情為由，那就是在逃避責任了。例如，在媒購委第14次通報的違法違規廣告中，天津大港購物頻道播出的某主持人代言的藥品亦芝堂百癬片電視購物短片廣告中，運用了“特效藥”“三步治愈各種皮膚病”“三個療程告別癬病”“不再復發”等不科學的功效表述，即便沒有事前查看相關的法律法規，以一個普通人的常識判斷，也應該知道其中含有虛假夸大信息。而名人作為廣告代言行為的獲利者，要做的還不應僅止于此。法治社會中沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，任何人通過行使權利獲取利益時，皆須履行相應的法律義務。⑥對于為產品作代言的名人來說，要履行應盡的義務：全面了解相關法律法規，使自己的行為符合法律法規的規定；在為產品代言之前，對于產品生產經營者相關證件以及產品合格的相關證明嚴格確認；對于廣告內容的真實性、合理性盡到注意義務；甚至對于代言的產品自己應親身體驗等。名人社會責任感的缺失，不僅需要其內在道德的自律，更需要外在的法律監管，以加大代言虛假廣告的成本。

二、對于名人代言虛假廣告的整治措施

1.完善立法，做到有法可依

名人代言虛假廣告是否承擔責任，我國缺少相關的法律法規規定，這方面的討論還在繼續，可以借鑒國際上或其他國家的規定。《國際廣告從業準則》規定：“廣告文不得具有作證性質之說明及含義。捏造、過時、不實之證詞，均不得使用。引用證詞者與作證者本人，應負同等責任。”美國廣告法規定廣告代言人必須是“證言廣告”和“明示擔保”，即指名人們必須是其所代言產品的直接受益者或使用者，而且廣告中有關產品效果的部分必須有事實依據，否則就會被重罰。⑦加拿大對名人代言廣告也進行嚴格的限制。《加拿大廣告標準準則》第7條規定：“代言、推薦或證明某產品或服務的廣告，代言人、推薦或證明人必須是該產品或服務的實際使用者，廣告相關信息須有充分事實依據，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事責任。”從以上這些規定中可以得出兩點信息：首先，名人代言虛假廣告需要承擔法律責任；其次，代言的產品應是其親身體驗過的。國外相關做法給我國的啟示是：通過修改《廣告法》，把“廣告代言人”納入虛假廣告的責任主體，或者直接增加自然人為廣告的責任主體，為國家相關職能部門制裁名人代言虛假廣告提供法律依據，避免出現法官因無法可依而不能將名人列為被告的尷尬局面。具體做法如下：第一，在《廣告法》的第一章（總則）第2條（適用范圍）中，增加“廣告代言人”；第二，第三章（廣告活動）中增加一條“廣告代言人在廣告活動中不得進行任何形式的虛假宣傳”；第三，在第37條中增加一款“對負有責任的廣告代言人處沒收違法所得，情節嚴重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第四，將第38條第三款修改為“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”。另外，在法律中適用“實際使用原則”，加強名人代言廣告時的責任與審查義務，使其代言產品時更加謹慎。