本文作者：唐凌云 張南寧 單位：中山大學法學院 中山大學邏輯與認知研究所

在過去一千多年間,法律在一大半時間里是用來當做統治者的管理工具,直到近兩百年來,法律才在一群哲學、法學者的奮斗之下,有了自己的生命,成為了社會的穩定器。18世紀,自然法學理論的產生標志著法律逐漸走向成熟。到了19世紀,英國法學家奧斯丁(JohnAustin)提出將法律視為命令的分析法學成為當時的主流學派。但到了19世紀末,分析主義法學的主流地位開始動搖。為了維護和鞏固逐漸陷入危機的政治統治,資產階級統治者不得不尋找新的法學理論。凱爾森(HansKelsen)的純粹法學正是19世紀的分析主義法學分衍出的重要法學派別。純粹法學理論徹底拋棄了古典自然法學理論,把奧斯丁的分析主義法學推向了極端,并開始了法律的形式理性化之路。

一、凱爾森純粹法學的理論體系

凱爾森被認為是20世紀最重要的法學理論家之一,他的純粹法學理論作為法實證主義的一個主要流派,在西方法學理論史上占有重要地位。純粹法學理論,繼承了康德的應然與實然的法律邏輯,對實在法的結構進行了深入分析,形成了實在法的一般理論。

(一)規范等級體系

凱爾森的純粹法學又叫做“規范法學”“概念法學”。凱爾森認為純粹法學的對象是關于實在法的一般理論,即研究法律規范及其要素和相互關系,針對的是法律的現實———它規定人們應當如何行為,這是一種規范關系和服從關系。法律是由眾多規范形成的體系,規范之間有層次性,即“上位———效力———下位”。法律規范要能找到上位的法律規范作為它的基礎,最上面是“基本規范”。凱爾森認為“規范”是表達某人應當如何行為這一事實的一個規則,而并沒有任何人真正要他這樣做的含義;規范并不依賴任何意志,而是藉助于“應當”,它規定人們“應當如何行為”而不是指人們“實際上如何行為”,所以說凡是法律規定的事或行為都是應當遵守的事或行為;實際上是不是發生這種事或行為,并不影響規范的存在和效力。亦即“規范就是應當,應當就自然有效”。每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范,所有規范組成一個規范體系。“這些規范的統一體是由這樣的事實構成的:一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一regressus(回歸)以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[1](141)按照凱爾森的理論,所有法律規范都是根據另一個更高的法律規范制定的,也就是說,每一個法律規范的效力都是由另一個更高的法律規范授予的。這樣由低到高,一直追溯到最終的一個法律規范,即“根本規范”,也就是憲法,而憲法的權威是預設或假定的。這樣,每一個法律規范都有了可以最終追溯到憲法的法律效力,所有這些具有法律效力的規范加在一起就形成了一個有機的、統一的法律體系。

(二)非理性正義

“凱爾森認為,正義就是一個意識形態概念,是一種反映個人或群體的主觀傾向的價值偏愛的‘非理性的思想’......根據凱爾森的觀點,正義就是把某個一般性規則確定適用其內容所適用的一切案件”[2]。按照凱爾森的解釋,正義是一種主觀的價值判斷,因此不能用理性的認識方法來加以回答。正義的問題取決于情感因素的價值判斷,因而在性質上是主觀的,它只對判斷者有效,從而是相對的。凱爾森說,純粹法學專注于實在法,既不捍衛什么正義,也不反對什么正義。它所追求的是真實和可能的法律,而不是正確的法律。如果我們要在實證主義的領域確立一種正義的概念,那么它只能是一種“合法性”,即將一般規則實際應用到應該適用的一切場合,那便是正義的;把它適用于不應該適用的場合,那便是非正義的,“只有在合法性的意義上,正義的概念才能進入法律的科學中”[1](14)。純粹法學并非反對法律應是正義的要求,而是認為純粹法學作為一門科學,自己不能夠科學地回答某一法律是否合乎正義以及正義究竟包括什么要素,正義不過是人類不能認識的一種理想。

(三)有效性

“既然規范調整人的行為,而人的行為是在時間和空間上發生的,那么,規范也就對一定時間和一定空間是有效力的。”[1](45)凱爾森在討論規范的時候,把“存在”這一術語當做“有效性”的同義詞來使用(亦就是說“規范的存在”與“規范的有效”同義),而“有效性”又被他定義為那種可以用邏輯的方式從最高權力者的某種意志行為中或從“基本規范”中推導出來的東西。凱爾森用了很大的篇幅來區分“效力”與“實效”。“法律效力的意思是指法律規范有約束力,人們應當像法律規范所規定的那樣行為,應當服從和適用法律規范。法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為,規范實際上被適用和服從。”[1](42)因此,“凱爾森關于一種法律體系存在與否的意見可以歸納為:當且僅當一種法律體系實現了某種最低限度的有效性時,它才是存在的”[3](94)。

二、純粹法律理論的邏輯

凱爾森不僅研究法律,而且還涉及到哲學、文學、邏輯、數學和自然科學。凱爾森將康德的先驗邏輯看成是“最低限度的自然法”,從而徹底消解了實質理性與形式理性之間的緊張。他首創的由系統內所有有效之鏈構成的純粹法律理論體系在結構上與形式邏輯有異曲同工之妙。凱爾森認為純粹法學“旨在從結構上分析實在法,而不是從心理上或經濟上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進行評價”[1](序),法律應同社會學或對社會現實的認識區分開來;這就是說純粹法學的研究方法,僅僅是對法律規范進行邏輯分析和邏輯操作,而不研究法律和經濟、政治、道德或心理等因素的關系。因此,純粹法律理論是一種形式主義法律理論,甚至可以說,純粹法學把法律的形式理性發揮到了極致。“因此,我們將看到在凱爾森那里,‘應然’的法、規范及大量規范累積形成的法律制度的特征完全是形式意義上的,不承認法律自身之外的源自任何學科或價值體系的評價”[4]“作為新康德主義,凱爾森嚴格區分了實然與應然,并據此將描述的(說明的)觀察方式與規章的(規范的)觀察方式劃分開來。但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法理學規范的形式的(邏輯的)結構為對象,而不是其內容,因為科學認識不能獲得內容”[5]。純粹法學的兩個主要概念是“法律規范”和“規范效力”,連接它們的紐帶就是成員資格(member-ship)。凱爾森關于法律成員資格的標準是:“當且僅當一個法律是通過被基本規范授權的權力實踐所創造,而這一基本規范也授權權力機關創造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內的成員資格”[3](115)。根據凱爾森的解釋,一個規范N(b)是否屬于一個確定的法律體系S,完全看這個體系S中是否包含一個能夠被授權創造這一規范N(b)的規范N(a)存在。這實際上是一種邏輯上的公理方法。那么,第一部憲法也可以這樣定義:當且僅當一個法律的創造不是由任何其它法律授權時,它才是屬于第一部憲法。由此可見,第一部憲法(基本規范)具有公理的性質,從它可以推導出一系列有效規范(定理)。