本文作者：楊臨宏 顧德志 單位：云南大學(xué)出版社總編輯 云南大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生

一、軟法的興起:社會治理規(guī)范多元化

軟法(soft－law)的概念來源于西方，是一個與硬法(hard－law)相對稱的概念，主要適用于國際法范疇，指稱“非條約”協(xié)議。①學(xué)術(shù)界對軟法尚未形成確切、統(tǒng)一、權(quán)威的定義。針對條約(treaty)、公約(convention)、協(xié)議書(protocol)、聲明(statement)、宣言(declaration)等多種形態(tài)的國際法規(guī)范，有些國際法學(xué)者按照規(guī)范效力標(biāo)準(zhǔn)，將其中某些規(guī)范稱作硬法，它們通過詳細的法規(guī)條文明確地規(guī)定具有約束力的義務(wù)與責(zé)任，授予權(quán)威機構(gòu)以規(guī)范解釋權(quán)，并督促這些義務(wù)與責(zé)任的履行。這就是說，硬法具有明確、義務(wù)、授權(quán)三個基本要素，而軟法則是指那些缺少三個要素中的某一個或多個的制度安排———這種情況既可能發(fā)生于一個條件的不同層面，也可能發(fā)生于多個條件的組合層面。②隨著全球化、市場化、現(xiàn)代化進程的推動，人類社會發(fā)生了深刻的變革。

“社會”的范疇日趨精確化，成為區(qū)別于國家與市場的獨立領(lǐng)域，這亦使得國家與社會的二元架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)化為國家、市場、社會的三元架構(gòu)。傳統(tǒng)的公共管理受到新公共管理運動的挑戰(zhàn)，市場和企業(yè)的某些運作規(guī)則被廣泛引入到政府的管理之中，以提高行政效率和靈活性。隨著社會的發(fā)展，軟法作為一種社會規(guī)范在國際法領(lǐng)域之外，諸如環(huán)境保護、勞工保護、消費者保護等領(lǐng)域均得到了較為普遍的應(yīng)用。在西方學(xué)者的眼中，法律往往有更為廣泛的解釋，法律不單單只是國家的法定機關(guān)經(jīng)過法定程序而制定的規(guī)范性文件，還包括這些規(guī)范性文件背后所主導(dǎo)的價值取向、思維意識以及相關(guān)的傳播媒介和主體等等要素。對此，當(dāng)我們的研究視角從規(guī)范性文件的自身，轉(zhuǎn)移到法律與其背景文化共生的東西時，軟法存在的合理依據(jù)便會顯現(xiàn)。

二、公共治理的興起:治理模式的多元化

隨著壟斷資本主義時代的到來，自由放任的弊端開始顯現(xiàn)，經(jīng)濟停滯，社會問題和矛盾層出不窮，市場暴露出自身固有的局限性。為回應(yīng)和救治市場的弊端，政府開始轉(zhuǎn)變其角色，以美國羅斯福新政為標(biāo)志，政府逐漸改變其先前的運作方式，通過多種途徑重塑官僚化的組織治理結(jié)構(gòu)。在這種積極、主動的意識支配下，政府紛紛以既定的目標(biāo)為導(dǎo)向，進而確定政策和手段以實施有效的干預(yù)。進入21世紀(jì)，舊有的管制模式已無法適應(yīng)新的社會現(xiàn)實發(fā)展。信息時代的到來促使社會日趨復(fù)雜化、多樣化，社會各子系統(tǒng)的發(fā)展更多呈現(xiàn)出有別于傳統(tǒng)的非線性發(fā)展趨勢，這一過程中顯然增加了更多的不確定及不可預(yù)測的因素，使得統(tǒng)一而缺乏靈活的管制權(quán)威無法適應(yīng)這一新的社會現(xiàn)實。

同時，行業(yè)、社團、NGO等民間力量迅速崛起，科層官僚系統(tǒng)作為管制模式的主體，因其固有的缺陷，壓制社會的多元化發(fā)展，導(dǎo)致社會內(nèi)部活力及創(chuàng)造力的萎縮和停滯。另外，舊有的管制模式通常是政治力量對經(jīng)濟生活的管制，由于社會問題相比經(jīng)濟問題更加復(fù)雜，舊有的管制模式顯然無法適應(yīng)解決社會問題和矛盾的需要。在市場和管制相繼失敗后，開放、動態(tài)、多元的治理模式便順勢而生，國家和社會的相互作用關(guān)系得以重新界定，社會的自治、自生和自新能力亦得到更好的尊重和促進。治理意味著國家、社會、市場三者相互關(guān)系的重新定位，否則，將難以適應(yīng)社會的多元化發(fā)展及社會問題的復(fù)雜性。國家原有的一元中心地位在一定程度上將被國家、社會、市場的新組合所取代，呈現(xiàn)多元化的治理模式。需要確立一種體現(xiàn)民主的治理理念，在開放的公共管理環(huán)境下，鼓勵公眾廣泛而積極的參與，以充分發(fā)揮個人的選擇優(yōu)勢。從行為主體來看，治理模式要求凡是參與公共關(guān)系的主體都應(yīng)屬治理主體的范疇，這樣一來，除去傳統(tǒng)的各種公權(quán)力主體外，與其自身利益攸關(guān)的各種權(quán)利主體亦屬治理主體。

同時，基于主體理性和有限理性的假設(shè)，在自利意識的驅(qū)動下，各主體均會自覺或不自覺地選擇個體主義的方法或路徑，并通過互動和溝通設(shè)計出有效的機制和制度，進而形成公共機構(gòu)以代表公共利益。從治理行為所體現(xiàn)的價值目標(biāo)來看，多元化的治理模式在實現(xiàn)公益的同時，亦最大限度地去滿足各個體、各組織的私益，在公益與私益協(xié)同共增的前提下達至社會整體利益的最大化。主體利益實現(xiàn)的過程中，在保證自由的基礎(chǔ)上實現(xiàn)秩序，在保證效率的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公平，傳統(tǒng)的價值矛盾在統(tǒng)一中保持辯證的張力。基于多元的主體、利益和價值，治理的方式亦會形成自己的邏輯，實現(xiàn)多元化的治理方式。

三、軟法與公共治理的契合:多元化治理中不可或缺的規(guī)范

作為一種與硬法相對的公法規(guī)范，軟法為公共治理提供主要的依據(jù)和手段。同時，公共治理的發(fā)展亦促使軟法得到不斷完善和更新。基于軟法與公共治理模式的同構(gòu)同質(zhì)性，在某種意義上，完全可以認(rèn)為公共治理就是軟法治理，雙方能夠很好地契合互動。一方面，軟法為公共治理提供主要的依據(jù)和手段。基于主體的多元化、利益的多元化、價值的多元化和行為方式的多元化，公共治理作為一種開放性的公共管理模式，軟法因其自身的特性對公共治理來說顯得尤為重要。“國家管理模式因其失靈而日益衰退，取而代之的公共管理模式通過開放公共過程來拓展公眾參與空間，公共治理模式因此普遍興起，逐漸發(fā)展成為一種主導(dǎo)性公域之治模式。”①軟法的廣泛運用無疑會促使國家管理向公共治理更好地轉(zhuǎn)型。“較管理模式而言，公共治理模式的一個顯著特征就是治理行為方式的多樣化、尤其是非強制化。在創(chuàng)設(shè)治理行為方式時，公法應(yīng)當(dāng)視具體情境建構(gòu)各類強弱程度不等的公法關(guān)系，依照由弱到強的排列，形成一個由建議類、契約類、審批類、命令類、處罰類共同構(gòu)成的行為方式譜系。”②

可見，規(guī)范公共治理行為應(yīng)該是由硬法和軟法共同構(gòu)成的一個有機體系，在實際的運行中兩者缺一不可。公共治理一方面需要硬法去對公共權(quán)力的運作進行有效的規(guī)制，另一方面亦需要積極引入軟法的協(xié)商和契約精神。此外，要實現(xiàn)公共治理的法治化，必須構(gòu)建國家、社會、市場之間的良性互動關(guān)系，軟法所構(gòu)成的機制體系因其自身的開放性和雙向性特征將極大地拓展各主體的參與空間和范圍，使得來自國家、社會、個體的力量都能切實有效地發(fā)揮作用。同時，軟法機制在一定意義上能使民主因素融入法制框架。作為對議會式間接民主的一種有益補充，軟法機制所采取的直接參與式民主，無疑可增進公共治理過程中的民主因素，推進公共治理的民主進程，并使其在法治的軌道運行，實現(xiàn)民主與法治在公共治理的過程中相互促進。另一方面，公共治理的發(fā)展亦促使軟法得到不斷完善和更新。“公域之治的模式選擇與公法規(guī)則之間的相伴而生、相輔相成性，決定著一旦公域之治模式由國家管理變?yōu)楣仓卫恚敲磁c國家管理模式相適應(yīng)的公法就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變成為公共治理導(dǎo)向的公法。”③可見，與公共治理相匹配的軟法對公共治理起著導(dǎo)向性和基礎(chǔ)性作用。同時，公共治理的興起與發(fā)展促使公共權(quán)力與公民權(quán)利、公共利益與私人利益之間關(guān)系的不斷調(diào)適，這亦使軟法的制度結(jié)構(gòu)和機制設(shè)計得到不斷發(fā)展和更新。在公共治理的整個過程中，代表公益的公共機構(gòu)和代表私益的權(quán)利主體均以獨立、平等的身份，分別以各自利益的最大化為行為目標(biāo)共同實施治理，這樣一來，公共事務(wù)的決策及實施勢必要求形成一種互動、協(xié)同的規(guī)范關(guān)系。從價值目標(biāo)來看，公共治理相比國家管理更能充分反映公眾的價值訴求，調(diào)整國家管理中社會穩(wěn)定及統(tǒng)治秩序被片面夸大的傾向。