在經(jīng)濟全球化的浪潮中，傳統(tǒng)的實物經(jīng)濟和貨幣經(jīng)濟正在日益被金融經(jīng)濟所取代，社會資產(chǎn)的金融資產(chǎn)化程度不斷加深，國家間的經(jīng)濟關系越來越集中和深入地表現(xiàn)為國際金融關系。〔1〕而在金融全球化的背景下，證券市場國際化成為全球資本市場發(fā)展的亮點，它實質上是資本以證券為媒介在國際間的流動，它是融資證券化和資本市場全球一體化的必然結果。〔2〕證券市場國際化的進程中，允許外國公司跨境上市是一國證券市場開放的必然措施。為此，國務院在2009年4月發(fā)布了《關于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)和先進制造業(yè)，建設國際金融中心和國際航運中心的意見》。這個意見明確提出了適時啟動符合條件的外國企業(yè)在中國境內(nèi)發(fā)行人民幣計價的股票。上海依據(jù)國務院建議在同年5月發(fā)布了《貫徹國務院關于推進“兩個中心”建設的實施意見》，明確表示支持上海證券交易所“國際板”建設，適時啟動符合條件的境外企業(yè)在上交所上市，推進“紅籌股”企業(yè)在上海證券交易市場發(fā)行A股。但構建我國的國際板應如何進行制度設計？由于設立國際板的目的就是允許外國公司到我國證券市場上市，而對于外國公司境內(nèi)上市主要涉及外國公司的市場準入問題以及準入后所帶來的法律沖突問題。因此，本文試圖從外國公司的界定、準入中的程序制度設計、準入中的實體制度安排和準入后的法律適用制度選擇幾個方面進行研究。

一、對“外國公司”的界定

具體制度構建的第一個重要問題就是如何界定外國公司？目前，對“外國公司”的定義，各個國家不一致。例如，在美國證券法上，實際上沒有外國公司一詞，只有“外國發(fā)行人”和“外國私人發(fā)行人”等詞。依據(jù)美國證券交易法一般規(guī)則，外國發(fā)行人指的是“發(fā)行人是外國政府、外國國民、或根據(jù)外國法律成立的公司或其他組織。”外國私人發(fā)行人指的是除了外國政府之外任何外國發(fā)行人，除非該外國發(fā)行人在最近兩個會計季度內(nèi)同時滿足以下兩個條件：1.超過50%的流通股直接或間接地由美國居民持有；且2.滿足以下任意一項：i）超過50%的管理人員或董事是美國公司或居民；ii）發(fā)行超過50%的資產(chǎn)位于美國；iii）發(fā)行人的主要業(yè)務在美國運作。這意味著外國公司在美國等同于外國私人發(fā)行人。依據(jù)美國法律的規(guī)定，外國私人發(fā)行人實際上就是兩種情況：一是發(fā)行人依據(jù)外國法律設立，并且美國居民持有的股票低于50%；二是發(fā)行人依據(jù)外國法律設立，雖然美國居民持有的股票超過50%，但其資產(chǎn)不在美國，且大多數(shù)管理人員或董事不是美國公民或居民，且主要業(yè)務不在美國。因此，美國證券法對于外國私人發(fā)行人的原則標準是設立地標準，同時附加股權及其他輔助標準。歐盟則沒有對“外國公司”進行定義，因而對于外國公司的定義實際就是歐盟各國自己定義，例如，英國將在英國之外設立的公司作為外國公司。〔3〕

這意味著英國實際上是按照其傳統(tǒng)的對公司國籍的認定標準進行的。但如何確定法人國籍？世界各國既有注冊地標準，也有住所標準，還有營業(yè)地標準、準據(jù)法標準以及復合標準等。世界上證券市場最為發(fā)達的美國，其對于外國私人發(fā)行人的定義的原則標準是公司的注冊設立標準，這個與其公司法的設立做法一致，但同時又增加了股權比例實際控制標準、管理人等國籍標準、整體資產(chǎn)國籍標準以及營業(yè)中心標準等。這實際上就是美國通過這些標準來擴張其證券法律的域內(nèi)管轄范圍，因為其定義將原本很多屬于外國私人發(fā)行人的范圍納入到內(nèi)國發(fā)行人范圍。而這種做法的背后原因就是，美國證券市場由于其經(jīng)濟規(guī)模的原因逐漸發(fā)展成世界最大的證券市場，需要外國公司到其境內(nèi)上市，而美國證券法的注冊登記程序以及上市的費用常常阻止了外國公司的上市，因此其對于外國公司上市的注冊程序就比國內(nèi)的公司發(fā)行上市更加簡便些，為了防止這種形式上屬于外國公司而實質上還是內(nèi)國公司的“紙上公司”規(guī)避美國證券法，美國就通過設定其他輔助標準來壓縮外國私人發(fā)行人的范圍。

同時，這樣的定義也因擴大了內(nèi)國公司上市的范圍而降低了東道國證券監(jiān)管機構的監(jiān)管成本，因為監(jiān)管境內(nèi)發(fā)行人比監(jiān)管境外發(fā)行人更加方便。而歐洲國家只是維持了各國傳統(tǒng)的公司法人的國籍認定標準，實際與其歐盟成員之間的相互制約有關，畢竟歐盟范圍之內(nèi)的跨境上市更多的是成員國之間，而非成員國之外。因此，歐盟指令并沒有對外國公司進行定義，而是將定義權交給了歐盟各成員國。歐美國家對于外國公司定義的不同正是由于各自背后的原因所致。所以，我國定義外國公司也應結合我國的具體情況進行考慮。我國現(xiàn)行法律對于外國公司的認定標準是注冊登記地主義，而對于內(nèi)國法人則依據(jù)登記地主義和準據(jù)法主義相結合的標準，即依據(jù)中國法律在中國設立的法人為內(nèi)國法人。〔4〕

因此，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，在國外進行過登記的紅籌股公司是外國法人，而其他的三資企業(yè)就不是外國公司。但實際上，三資企業(yè)中在中國設立法人之前是外國公司，只是它已經(jīng)通過登記轉化為中國公司法人。如果允許三資企業(yè)的公司上市，實際上就意味著很多外國公司已經(jīng)間接跨境上市了。再者，紅籌股的外國公司如果被要求先在中國設立公司才能上市也同樣因轉化為中國法人而間接上市，只有直接允許紅籌股公司不經(jīng)過在中國設立公司這一環(huán)節(jié)才是真正意義上的直接跨境上市。其實不管是間接的方式跨境上市還是直接的方式跨境上市，它們的上市行為都應含有涉外因素而不同于完全的中國內(nèi)國公司上市。因此，依照現(xiàn)行的法律來界定“外國公司”會產(chǎn)生幾個方面的不利：一是導致外國公司的待遇不一致。二是不利于推進證券市場國際化。這是因為，目前有著強烈上市意愿的是紅籌股公司，允許它們直接上市又會可能導致稅收流失，不允許它們直接上市又造成與三資企業(yè)法中的外國公司不平等待遇，因此這種兩難處境不利于推進證券市場國際化。三是這種定義容易導致一些形式上屬于外國公司而實際上屬于內(nèi)國公司的“紙上公司”的出現(xiàn)來規(guī)避相關法律。正是“外國公司”傳統(tǒng)定義的這些不利，因而有必要對其進行再造。再造時必須借鑒歐美國家對于外國公司跨境上市中的外國發(fā)行人的有關規(guī)定。