一、證券投資基金的信托基礎(chǔ)

證券投資基金①(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“基金”)是集中投資者的資金，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，并由基金托管人托管，從事證券投資的一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資方式。在基金存續(xù)期間，基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和受益權(quán)分離，基金持有人不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)直接行使基金管理權(quán)，只能享有收益權(quán);基金自成立時(shí)起，基金財(cái)產(chǎn)即從基金持有人、管理人及托管人的自有財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)，在符合基金的宗旨和目的的范圍下獨(dú)立運(yùn)作;基金持有人和基金管理人均僅以基金份額為限承擔(dān)有限責(zé)任。可見(jiàn)，基金的運(yùn)作是按照信托法理進(jìn)行的，基金實(shí)質(zhì)上是在商事領(lǐng)域運(yùn)用和發(fā)展古老的信托制度的一種財(cái)產(chǎn)管理制度，雖然在法律關(guān)系、業(yè)務(wù)范圍、資金運(yùn)用形式等方面與信托存在特殊之處。但是依托信托原理建立起來(lái)的基金制度也存在固有缺陷。從契約經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，基金可理解為投資者的貨幣資產(chǎn)與基金管理人的人力資本之間的一個(gè)特別合約。［1］在理想狀態(tài)下，基金管理人應(yīng)以基金收益最大化為唯一目標(biāo)，但事實(shí)上，由于基金中存在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)相分離的情況，這一制度設(shè)計(jì)是信托制度實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值的基礎(chǔ)，但也直接導(dǎo)致了基金持有人與管理人之間的信息不對(duì)稱(chēng)，基金管理人作為單獨(dú)的個(gè)體為追求自身利益最大化，可能會(huì)出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題。此外基金中還存在契約不完全的問(wèn)題，有可能導(dǎo)致剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對(duì)應(yīng)，即基金管理人擁有對(duì)基金資產(chǎn)剩余控制權(quán)，而不享受基金剩余收入的索取權(quán)，基金投資者承擔(dān)基金運(yùn)作過(guò)程中的所有風(fēng)險(xiǎn)卻不擁有對(duì)基金的控制權(quán)。這就導(dǎo)致了基金管理人因激勵(lì)不足、監(jiān)管缺位等原因而損害基金持有人利益、為自身攫取不當(dāng)利益等問(wèn)題。我國(guó)基金業(yè)在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的基金經(jīng)理操縱市場(chǎng)、進(jìn)行內(nèi)幕交易等問(wèn)題，也暴露了我國(guó)法律對(duì)基金的法律關(guān)系模式架構(gòu)存在的缺陷。因此，需要通過(guò)架構(gòu)科學(xué)合理的基金法律模式來(lái)協(xié)調(diào)基金當(dāng)事人之間的關(guān)系，通過(guò)必要的激勵(lì)和約束手段，對(duì)基金當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行合理的配置，使基金管理人在有效的基金監(jiān)管機(jī)制下為基金當(dāng)事人的利益而運(yùn)作。

二、證券投資基金的基本性質(zhì)

我國(guó)《證券投資基金法》沒(méi)有對(duì)基金進(jìn)行明確定義，僅在總則第2條規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法。”該條明確了調(diào)整對(duì)象和基本法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了證券投資基金公開(kāi)募集、專(zhuān)業(yè)化管理和托管以及組合投資這三個(gè)特征，目的在于回避社會(huì)各界對(duì)基金立法定義的長(zhǎng)期爭(zhēng)論，推動(dòng)該法盡早出臺(tái)。但定義是對(duì)證券投資基金法律性質(zhì)的高度抽象與基本概括。從法律角度界定基金的基本性質(zhì)，是構(gòu)建證券投資基金法律制度的基本理論基礎(chǔ)，可以明確基金的法律主體地位，加強(qiáng)對(duì)新基金產(chǎn)品的管制，揭示基金與其他投資形式的基本區(qū)別。

概括起來(lái)，我國(guó)學(xué)界對(duì)基金的定義主要有投資制度說(shuō)、資本集合體說(shuō)、投資工具說(shuō)、投資方式說(shuō)、投資組織說(shuō)等觀點(diǎn)。投資制度說(shuō)認(rèn)為基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資制度，以追求投資收益回報(bào)為目標(biāo)，由專(zhuān)業(yè)投資機(jī)構(gòu)通過(guò)組合投資方式或制度分散投入股票、債券、房地產(chǎn)或高科技等市場(chǎng)領(lǐng)域以共享收益的一種投資方式或制度［2］(P3);資本集合體說(shuō)認(rèn)為其是由投資者委托他人按照投資組合原理投資于證券，按投資者出資份額共享投資收益，共擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的資本集合體［3］;投資工具說(shuō)認(rèn)為其是通過(guò)契約、公司或其他組織形式，借助基金券發(fā)行，將不特定多數(shù)投資者不等額的出資匯集成信托資產(chǎn)，交由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)按照資產(chǎn)組合原理進(jìn)行分散投資，由出資者按比例分享收益的一種投資工具［4］(P24);投資方式說(shuō)認(rèn)為基金是指通過(guò)發(fā)售基金單位集中投資者的資金形成獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管和持有人按其所持有的份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合投資方式［5］(P1);投資組織說(shuō)認(rèn)為基金是指通過(guò)發(fā)行基金份額募集資金形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織［6］。

上述觀點(diǎn)都在一定程度上揭示了基金的特點(diǎn)，但沒(méi)有把握基金的基本法律屬性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納投資組織說(shuō)的觀點(diǎn)，將基金界定為獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。首先，雖然契約型基金沒(méi)有專(zhuān)門(mén)固定的組織場(chǎng)所，但其在松散形態(tài)上具備投資者、管理者和監(jiān)督者等主體，還擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能以自身名義從事活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，具備了虛擬組織體的基本要素;其次，該說(shuō)有利于揭示基金的法律屬性，彰顯與其他組織體的區(qū)別，有利于通過(guò)法律手段揚(yáng)長(zhǎng)避短，提高投資效率，維護(hù)投資安全，保障投資者合法權(quán)益;再次，有利于從基金內(nèi)部治理的角度明確基金法律關(guān)系中當(dāng)事人之間的法律地位、組織與分工、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，使得基金的運(yùn)作得到規(guī)范;最后，基金契約不僅僅是信托合同，還體現(xiàn)了某些組織章程的特征，如對(duì)基金重大事項(xiàng)的決策適用多數(shù)票通過(guò)的原則。

三、證券投資基金法律關(guān)系模式的選擇

基金法律關(guān)系是指證券投資基金各主體之間，在證券投資基金活動(dòng)中依據(jù)證券投資基金法律規(guī)范所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［7］(P49)一般而言，基金法律關(guān)系的內(nèi)部參與人主要由基金持有人、管理人和托管人三方主體構(gòu)成。基金持有人是指通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金單位，并依據(jù)基金契約享受權(quán)益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基金投資者;基金管理人是接受基金持有人的委托，依據(jù)信托契約負(fù)責(zé)擬定基金投資計(jì)劃，指示托管人按照其投資決策處理基金資產(chǎn)，對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的投資機(jī)構(gòu);基金托管人主要依據(jù)基金管理人的指示負(fù)責(zé)保管和處分基金資產(chǎn)，并對(duì)管理人的投資計(jì)劃進(jìn)行監(jiān)督，通常由具備一定條件的商業(yè)銀行、信托公司等專(zhuān)業(yè)性金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。然而僅僅明確基金的參與主體是不夠的，論述基金管理人信賴(lài)義務(wù)的必要性及其具體內(nèi)容需要科學(xué)界定基金的法律關(guān)系模式，明確基金管理人與其他基金參與主體之間的關(guān)系。在比較法中，就基金管理人信賴(lài)義務(wù)的法理基礎(chǔ)問(wèn)題，英美法系并不關(guān)心基金管理人的法律地位，認(rèn)為契約型基金是一種沒(méi)有委托人的信托構(gòu)造，基金管理人既非委托人，亦非受托人，而是一種獨(dú)立的被信任者。［8］(P50)